Patologías de la audiencia previa (III): formulación y admisión de prueba pericial. Cuestiones a considerar en la audiencia previa

Por Agustín Capilla Casco. Socio de Uría Menéndez. Elena González-Adalid Núñez. Abogada de Uría Menéndez. Xuan Wu Zhuo. Abogada de Uría Menéndez

En la tercera y última entrega de esta serie de artículos centraremos nuestra atención en la prueba pericial. En concreto, repasaremos los criterios generales de admisibilidad de las pruebas periciales, centrando nuestra atención en los argumentos que pueden utilizarse en la audiencia previa para discutir la admisión de las periciales aportadas o anunciadas con los escritos iniciales; y analizaremos en qué supuestos las pruebas periciales pueden proponerse o aportarse en el propio acto de la audiencia previa. 

1. Regla general. Aportación o anuncio de la prueba pericial en los escritos iniciales. Argumentos para discutir la admisibilidad de estas periciales en la audiencia previa

La audiencia previa es el momento procesal en el que el juzgador debe pronunciarse sobre la admisibilidad de la prueba pericial.

Como cualquier otro medio probatorio, el dictamen pericial que se pretenda aportar debe reunir los requisitos de licitud, pertinencia[1] y utilidad recogidos en el artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Además, la especial naturaleza e importancia de esta prueba determina que el legislador imponga a los proponentes el cumplimiento de otra serie de requisitos. Requisitos que a continuación analizaremos desde la perspectiva de su impugnación en el acto de la audiencia previa, al objeto de discutir la admisión de la pericial propuesta de adverso. Veámoslos:

a.  En primer lugar, el objeto del informe debe referirse a cuestiones técnicas, científicas, artísticas o prácticas, que escapen del conocimiento del juzgador[2], tal y como recoge el artículo 335.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Esta configuración de la prueba pericial cierra la puerta a la posibilidad de aportar dictámenes que tengan por objeto la interpretación del Derecho nacional, o los conocimientos que son propios de una persona con cultura media.

Este requisito afecta no sólo al objeto en sí de la pericial, sino especialmente a aquellas valoraciones que puedan realizar los peritos en su dictamen. No en pocas ocasiones un detallado análisis de la prueba pericial permite su impugnación por exceder los peritos el ámbito objetivo de la prueba al incluir valoraciones o apreciaciones de carácter jurídico.

b.  En segundo lugar, la Ley Procesal exige que el informe contenga el juramento o promesa del perito de decir verdad y de haber actuado con la mayor objetividad posible (vide artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

     Resulta evidente que la inclusión o ausencia de este «juramento» no determina la parcialidad o imparcialidad de la prueba pericial. De hecho, la Ley de Enjuiciamiento Civil habilita mecanismos específicos para denunciar la parcialidad de los peritos que intervienen en un procedimiento judicial[3].

No obstante, existe cierto debate doctrinal y jurisprudencial sobre si la omisión de este «juramento de imparcialidad» permite la impugnación de la prueba pericial en la audiencia previa -limitando su eficacia en el procedimiento al de prueba documental privada-. A nuestro juicio, no hay elementos que permitan defender que el legislador quiso excluir el contenido del artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil del principio de subsanabilidad previsto en el artículo 231 de la misma Ley.

En consecuencia, tanto en la audiencia previa -como en su caso, en el propio interrogatorio al perito en el acto del juicio- puede subsanarse la omisión de la formalidad de incluir el «juramento de imparcialidad» en los informes periciales aportados por las partes al procedimiento.

c.  En tercer lugar, la admisión de este medio probatorio está condicionada al momento en el cual tiene lugar la aportación o anuncio del correspondiente dictamen.

Como regla general, los dictámenes periciales deben aportarse con la demanda o la contestación. Así se establece en el artículo 265.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y se reitera en el artículo 336.1 de la misma Ley[4]. Sin embargo, en los casos en que “no les fuese posible a las partes” aportar los informes con su demanda o contestación (artículo 337.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil[5]) se permite su aportación con antelación a la audiencia previa. Las causas que pueden fundamentar la aplicación de la excepción pueden ser objetivas o imputables a la otra parte (por ejemplo, porque no permita el acceso al bien litigioso, cuando este sea objeto de la pericia).

En el caso de la contestación, dado lo perentorio del plazo, la práctica forense ha derivado en una presunción a favor del demandado de la imposibilidad de aportar el informe con el escrito inicial[6]. De este modo, la excepción ha ganado terreno a la regla general, hasta el punto de que lo más habitual es que el demandado anuncie la aportación de un dictamen en la contestación, y lo aporte al menos cinco días antes de la celebración de la audiencia previa[7].

Sin embargo, en el caso de la parte actora existe la presunción legal de que le resulta posible aportar el dictamen pericial con la demanda[8]. Frente a esta presunción cabe prueba en contra, pero se le exige que justifique “cumplidamente” (artículo 336.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) no sólo que no pudo obtener el informe pericial en el momento de presentar la demanda, sino también que “la defensa de su derecho no ha permitido demorar la interposición de aquélla hasta la obtención del dictamen”[9] (por ejemplo, a causa del plazo de caducidad o prescripción de la acción). La justificación de esta diferencia de trato responde a la necesidad de garantizar que el principio de contradicción se mantenga incólume.

Por último, no puede olvidarse la opción que tienen las partes de solicitar en sus escritos iniciales que sea el órgano judicial quien designe a un perito para la elaboración del dictamen (vide artículo 339.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Ahora bien, precisamente porque la falta de incorporación de la prueba pericial junto a la demanda reduce sustancialmente las posibilidades de defensa del demandado -pues le obliga a articular su defensa sin tener a la vista la prueba pericial- la solicitud de designación de perito por parte del juzgador se configura como un medio de prueba residual (aunque en la práctica no siempre se aprecie este carácter).

En este sentido, la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil recuerda que el legislador ha hecho recaer sobre las partes la carga de acreditar aquellas cuestiones de carácter técnico o científico que quieran hacer valer en el procedimiento, reservándose la prueba pericial judicial para supuestos en que resulte estrictamente necesario[10].

En definitiva, el demandante tiene la carga de probar cuantos hechos entienda precisos para acreditar sus pretensiones (artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Y si la propia actora, que tiene la facultad de fijar los términos del debate a su antojo, incumple las obligaciones derivadas del onus probandi, será ella la que deba soportar las consecuencias que a esas deficiencias anuda nuestro ordenamiento jurídico (artículos 269, 217.1 y 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Así las cosas, la solicitud de designación judicial de perito no puede ser un cauce para defraudar el equilibrio de garantías procesales tan cuidadosamente articulado por el legislador en los artículos 336, 337 y 338 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

A continuación profundizaremos en esta cuestión y diferenciaremos los supuestos en los que sí que está permitida la aportación tardía de informes periciales cuya pertinencia ha sobrevenido durante la tramitación del proceso.

3. La proposición o aportación de pruebas periciales en la audiencia previa

Sin perjuicio de la regla general -analizada en el apartado precedente-, el artículo 338.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil[11] otorga a las partes la posibilidad de proponer en la propia audiencia previa la incorporación de una nueva prueba pericial, o la ampliación de aquellos dictámenes que ya hayan sido aportados al procedimiento.

La correcta admisibilidad de esta pretensión no descansará tanto en el trámite de proposición de prueba de la audiencia previa (artículo 429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), como en uno anterior: la fase de alegaciones o pretensiones complementarias y aclaratorias prevista en el artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil[12]. En efecto, el fundamento de esta posibilidad reside en supuestos concretos que determinan que la aportación del dictamen pericial deba hacerse con posterioridad a la demanda y a la contestación porque son consecuencia de las distintas posibilidades alegatorias que el proceso otorga a las partes[13].

Únicamente si nos encontramos en los supuestos del artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las partes podrán solicitar la incorporación a los autos de una prueba pericial ex novo que, en caso de ser admitida por el Juzgado, deberá aportarse con una antelación de al menos cinco días a la fecha de celebración del juicio, indicando, asimismo, si requerirán la asistencia del perito al acto del juicio (artículo 338.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil[14]).

Dado su carácter de excepción a la regla general, los supuestos en los que cabría solicitar estas pruebas periciales en la audiencia previa serían los siguientes:

a.   Aportación de prueba pericial por la parte actora como consecuencia de alegaciones realizadas por el demandado en su escrito de contestación a la demanda. La parte demandante podrá aportar tanto en la propia audiencia previa como cinco días antes del juicio, un informe pericial con base en las alegaciones que haya realizado el demandado en su escrito de contestación a la demanda. No obstante, como consecuencia de la preclusión de alegación de hechos y fundamentos jurídicos (artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), corresponderá a la actora justificar que la utilidad de dicho informe viene motivada por alegaciones contenidas en el escrito de contestación del demandado que no pudo prever a la hora de formular su demanda. Por ello, sólo será admisible esta nueva prueba pericial cuando existan alegaciones de la contestación a la demanda que hayan supuesto la introducción al proceso de un elemento sorpresivo obligando al demandante a reaccionar y acreditar cosas distintas de las que alegara en su demanda[15].

 b.  Aportación de prueba pericial sobre la base de alegaciones o aclaraciones complementarias. Ambos litigantes podrán proponer la incorporación de pruebas periciales de parte cuando su utilidad se haya manifestado como consecuencia de las alegaciones o aclaraciones complementarias realizadas y admitidas al inicio de la audiencia previa. En este caso, la parte que lo lleve a cabo deberá explicar las razones de su aportación, y cuáles son las alegaciones complementarias efectuadas por la otra parte que hayan motivado la necesidad del dictamen pericial.

A este respecto, debe recordarse que el trámite previsto por el artículo 426.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debe interpretarse en términos restrictivos, y no permitiría una suerte de réplica de la parte actora a la contestación a la demanda sin perjuicio de que lo que la actora pueda alegar en trámite de conclusiones[16]. 

Por lo tanto, al igual que en el apartado anterior, cuando en el escrito de contestación a la demanda el demandado únicamente se limita a rebatir la demanda exponiendo los hechos impeditivos de las pretensiones ejercitadas en la misma, no podrán admitirse alegaciones complementarias de la actora y, en consecuencia, tampoco una prueba pericial basada en las mismas. Asimismo, el demandado, en su contestación, tiene la carga de admitir o negar los hechos aducidos por el actor en la demanda, por lo que tampoco podrá admitirse una prueba pericial del demandado sobre la base de alegaciones que debió haber incluido en su contestación y que se ha reservado para la audiencia previa. 

c.   Aportación de prueba pericial como consecuencia de peticiones accesorias o complementarias. En caso de proposición de prueba pericial con base en peticiones accesorias o complementarias, debe tenerse en cuenta que, según el apartado 3 del artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil[17], la adversa deberá mostrar su conformidad y, en caso contrario, será el Tribunal el que decida sobre la admisibilidad de dichas peticiones. 

Así, la petición no podrá consistir en la inclusión de una pretensión nueva y distinta a las formuladas en los escritos de demanda y contestación. Pues en ese caso, determinaría una modificación sustancial de las pretensiones ejercitadas o de los términos del debate, atentando gravemente contra el principio de seguridad jurídica al dejar a una de las partes en clara situación de indefensión, sin haber contado con la posibilidad de oponerse por escrito a esa acción y haber propuesto la prueba pertinente. 

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