¿Podemos realmente en Europa hablar de segunda oportunidad ante la insolvencia?

Por Begoña González Díaz  Socia Derecho Mercantil  VACIERO

El 26 de junio de 2019 el Diario Oficial de la Unión Europea publicó la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio, que a su vez modifica la Directiva (UE) 2017/1132 sobre reestructuración e insolvencia, con el fin de incrementar la eficiencia de estos procedimientos, abogar por la prevención y unificar las condiciones en los diferentes Estados Miembros tanto para el acceso al crédito, como para la recuperación a través del “beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho”, por todos conocido como “segunda oportunidad”.

Esta Directiva toma como modelo la Ley de Quiebras Estadounidenses, y se fragua tomando como base primeramente la Recomendación de la Comisión de 12 de marzo de 2014 sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial, y seguidamente la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo relativa a la reestructuración empresarial y al mecanismo de la segunda oportunidad, publicada el 22 de noviembre de 2016. Nace en todo caso con el fin de armonizar la regulación de las insolvencias en manos de los legisladores nacionales de los distintos Estados miembros, sustituyendo y superando a los Reglamentos 1346/2000 y 2015/848.

Si bien la propuesta se centraba en tres aspectos clave, a saber 1) la reestructuración temprana o visión preventiva, 2) desarrollo del mecanismo de la segunda oportunidad y 3) establecimiento de medidas específicas para que los Estados miembros aumenten y unifiquen los procedimientos de, insolvencia, reestructuración y liquidación; la Directiva finalmente aprobada, que aún tardaremos en ver traspuesta puesto que la UE concede hasta el 17 de julio de 2021 para ponerla en marcha, podría resumirse en los siguientes puntos:

1. Su aplicación excluye a las empresas de seguros y reaseguros, entidades de crédito, empresas de inversión u organismos de inversión colectiva, entidades de contrapartida central, depositarios centrales de valores, otras entidades y entes financieros, a organismos públicos, dejando fuera también a las personas físicas que no tengan la condición de empresarios.

2. Acortará el plazo de condonación de deudas, pasando de los 5 años actuales a 3 estableciendo como dies a quo para el cómputo: a) en el caso de los procedimientos que incluyan un plan de pagos, la fecha de la decisión de una autoridad judicial o administrativa de confirmar el plan o el inicio de la aplicación del plan, o b) en todos los demás procedimientos, la fecha de la decisión de la autoridad judicial o administrativa de abrir el procedimiento, o la fecha en que se determine la masa concursal del deudor.

3. Contempla el uso de herramientas de alerta temprana que permitan detectar circunstancias y puedan provocar una insolvencia inminente, advirtiéndole de la necesidad de adoptar medidas. Estas medidas son variadas y van desde a) mecanismos de alerta en caso de que el deudor no haya efectuado determinados tipos de pagos; b) servicios de asesoramiento prestados por organismos públicos o privados; c) incentivos, con arreglo a la normativa nacional, para que los terceros que dispongan de información pertinente sobre el deudor, como contables, administraciones tributarias y de seguridad social, adviertan al deudor sobre cualquier evolución negativa. A esta información accederán los deudores y representantes de los trabajadores, en protección de sus derechos. Estos instrumentos deberán en todo caso coordinar el concepto de trasparencia en la búsqueda de la detección temprana de la insolvencia, con la protección de datos e información empresarial sensible.

4. Asimismo, la Directiva ha prestado especial atención a la suspensión de las ejecuciones singulares, en el entendido de que es una clave para facilitar la negociación con los acreedores. En tales términos se establece un plazo inicial de 4 meses, que podrá llevarse hasta un máximo de 12, incluidas ampliaciones y renovaciones. No obstante, no resuelve la posibilidad de que la suspensión se deduzca respecto del total de las ejecuciones, incluidas también las del crédito público, toda vez que, (i) se permite a los Estados miembros prever que las autoridades judiciales o administrativas puedan denegar una suspensión cuando ésta no sea necesaria o cuando no favorezca las negociaciones de un plan de reestructuración en un marco de reestructuración preventiva; (ii) si bien se patrocina una suspensión de la ejecución respecto de todas las categorías de créditos, incluidos los preferentes y garantizados, permite a los Estados miembros modularlo vía excepciones. Así, permitirá incrementar los plazos de los acuerdos de refinanciación, pasando de los 4 a los 12 meses.

5. Busca la agilidad en la tramitación de los procedimientos de insolvencia, y así el artículo 28 de la Directiva, contempla la posibilidad de hacer uso de medios electrónicos tanto a instancias de la Administración concursal, como de la autoridad judicial o administrativa, para (i) reclamar créditos, (ii) presentar planes de reestructuración o reembolso; (iii) notificación a acreedores; (iv) presentación de impugnaciones y recursos.

Para tramitar un procedimiento de insolvencia con éxito y agilidad, se precisa de una Administración concursal formada, haciendo además la normativa hincapié en la tan cuestionada trasparencia en su designación, revocación y dimisión, amén de en la supervisión de su remuneración. En este sentido, la Asociación Profesional de Administradores Concursales (ASPAC) ha presentado un Código de Buenas Prácticas que impulsan la formación y competencia profesional de esta figura.

La Directiva se pretende sirva como ariete ante un nuevo incremento de la insolvencia en la mayoría de los países de la Unión Europea y en la correlativa necesidad de darle un adecuado tratamiento para evitar la caída de los puestos de trabajos, amén de lograr el repunte de la actividad.

De otra parte, el carácter laxo de la Directiva permitirá a los países miembros hacerse un “traje a medida” que seguirá sin lograr la unificación deseada, se la critica por no imponer la suspensión de las ejecuciones de todo tipo de créditos, amén de por no dar un tratamiento específico para las PYMES, máxime atendiendo a que conforman más del 99% del tejido empresarial en la Unión Europea.

Con todo, supondrá un cambio favorable que deja obsoleto al borrador del texto refundido de la Ley Concursal, obligando a nuestro legislador a adaptarlo para que la Directiva se trasponga convenientemente.

Nos quedamos con tres de las expresiones que utiliza la Directiva: 1.- la “agilidad” en la tramitación, 2.- la “prevención” de los procedimientos, y 3.- la “formación” de los profesionales que gestionamos la insolvencia de nuestros clientes.

Con esta base normativa debemos “trabajar” la insolvencia desde la prevención, evitando llegar extenuados a este tipo de procedimientos y permitir que realmente su solución principal sea la convencional, con el acuerdo entre deudor y acreedores que permita el mantenimiento de la actividad, no en la extinción de puestos de trabajo y liquidación de nuestro tejido empresarial.

FUENTE: Begoña González Díaz  Socia Derecho Mercantil  VACIERO