¿Pone fin la reforma concursal introducida por el real decreto 4/2014 al debate sobre la condena al déficit patrimonial de los administradores?

Por Natalia Font. Abogada de Ventura Garcés & López-Ibor, Abogados

Desde la aprobación y entrada en vigor de la Ley Concursal en el año 2003, han sido muchos quienes, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, han debatido acerca de la verdadera naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal contemplada hoy en el artículo 172 bis de la Ley Concursal. La necesidad de interpretar dicho precepto se ha hecho patente ante la falta de claridad de su tenor literal.

Parte de la doctrina ha considerado que se trata de una responsabilidad resarcitoria o responsabilidad por daños, precisando de la existencia de un daño y de un nexo causal entre dicho daño y la conducta culpable de quien lo lleva a cabo, para poder fundamentar la condena de los administradores sociales a satisfacer el déficit pendiente tras la liquidación.

Ésta es la posición que tradicionalmente defendía la Audiencia Provincial de Barcelona hasta su sorprendente cambio de criterio introducido mediante la Sentencia de fecha 23 de abril de 2012.

Otro sector doctrinal, en cambio, ha abogado por una responsabilidad sancionatoria o también llamada objetiva o ex lege, para lo cual bastaría para la determinación de dicha responsabilidad la presencia de los clásicos presupuestos concursales (calificación culpable, apertura de liquidación e insuficiencia para pagar la totalidad de los créditos), pero no la necesidad de acreditar un daño y una relación de causalidad. Ésta ha sido la postura tradicionalmente defendida por la Audiencia Provincial de Madrid (véase por ejemplo la Sentencia de 6 de marzo de 2009 núm. 51/2009, rec. 113/2008).

A pesar de que un pronunciamiento del Tribunal Supremo ha sido ansiosamente esperado para poner fin a lo que parecía una disquisición interpretativa eterna, lo cierto es que durante este tiempo nuestro más alto Tribunal no ha arrojado luz a la oscuridad propiciada por este precepto. En efecto, si bien en sus resoluciones (Auto de 14 de enero de 2014, recurso de casación núm. 3231/2012; Sentencia núm. 298-2012 de 21 mayo; Sentencia de 21 de marzo de 2012, núm. 142/2012, Sentencia de 6 de octubre de 2011 núm. 644/2011 entre otras) ha afirmado que la responsabilidad concursal de los administradores por el déficit patrimonial no tiene naturaleza sancionadora, tampoco ha confirmado que se trate de una responsabilidad por daños o resarcitoria.

No obstante, sí ha declarado en varias de sus resoluciones que la responsabilidad concursal no puede considerarse como una consecuencia automática de la calificación del concurso como culpable sino que requiere una justificación añadida, esto es, un juicio de imputación autónomo y adicional al de la culpabilidad del concurso.

Ante los pronunciamientos algo vagos y confusos de nuestro Tribunal Supremo, la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 15, en la Sentencia de 23 de abril de 2012, núm. 154/2012, tratando de interpretar los pronunciamientos del Tribunal Supremo, se replanteó la tesis hasta entonces sostenida acerca de la responsabilidad resarcitoria para concluir que la responsabilidad concursal se acerca más a una responsabilidad por deudas que a la responsabilidad propiamente causal sostenida inicialmente o a la responsabilidad-sanción defendida por la Audiencia Provincial de Madrid. En dicha Sentencia (fundamento jurídico quinto) estableció que:

“Lo que entendemos que el Tribunal Supremo ha querido afirmar no es que se trate de una responsabilidad por daños (que exigiría la prueba de la culpa y del nexo causal entre los hechos determinantes de la declaración de concurso culpable y la concreta cantidad por la que se ha producido el agravamiento o generación de la insolvencia) sino que se trata de una responsabilidad por deudas, por el déficit o descubierto generado en la sociedad. Sólo así se puede explicar que la STS de 6 de octubre, la más significativa de todos esos antecedentes jurisprudenciales, no haya estimado el recurso en un supuesto en el que resultaba evidente que no existía o no estaba acreditado el nexo causal entre la conducta imputada (irregularidades contables) y la insolvencia, pese a lo cual resultó condenado al administrador al pago del descubierto o déficit.”

Asimismo, en la Sentencia de 12 de septiembre de 2013, núm. 327/2013,  la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 15, insistió en este punto poniendo de manifiesto que:

“A partir de nuestras Sentencias de 23 de abril (Roj: SAP B 3547/2012 ) y 24 de abril de 2012 (Roj: SAP B 3499/2012), dejamos de considerar, siguiendo los criterios que resultaban de la doctrina jurisprudencial de 17 de noviembre de 2011 , posición ratificada por otras muchas posteriores, tales como las  SSTS de 21 de marzo de 2012  (RJ 2012, 5571), 20 y 26 de abril de 2012  (RJ 2012, 6101), 21 de mayo de 2012, 20 de junio de 2012  (RJ 2012, 8009), y 16 y 19 de julio de 2012), que la acción del art. 172.3LC (actual art. 172-bis) se trate de una acción de daños. No obstante, de ello no se deriva que hayamos pasado a considerarla como una responsabilidad sanción. Seguimos manteniendo que su imposición no es automática como consecuencia de la consideración culpable del concurso sino que exige un juicio de imputación autónomo y añadido al de la culpabilidad del concurso, aunque pueda nutrirse, al menos en una parte sustancial, de algunos de los elementos que determinaron la calificación culpable.

En suma, seguimos sosteniendo que debe hacerse un juicio de imputación de la responsabilidad en cada caso concreto, sin que la misma pueda resultar simplemente presumida o ser consecuencia directa de los hechos que determinan la calificación culpable. En lo único que diferimos de nuestra posición anterior, siguiendo la tesis finalmente admitida por el TS, es en negar que los parámetros de ese juicio de imputación deban ser únicamente los propios de la responsabilidad por daños.

De ello no se deriva que hayamos asumido la tesis de la responsabilidad-sanción sino que, huyendo de debates nominalistas, nos hemos limitado a ir definiendo cuáles son los criterios que permiten imputarla, partiendo de la idea de que se trata de una responsabilidad con perfiles propios y cuyos presupuestos son los que estrictamente establece el legislador.”

La inseguridad jurídica provocada por este precepto parece haber hecho mella en el legislador quien, a pesar de haberlo hecho de puntillas y sin hacer mención a ello en la exposición de motivos del Real Decreto 4/2014, se ha visto obligado a tratar de aclarar el controvertido precepto mediante esta última reforma.

En efecto, la reforma concursal, introducida por el Real Decreto 4/2014, no sólo ha supuesto una importante modificación en el marco pre-concursal sino que, en materia de responsabilidad concursal, ha ampliado el ámbito subjetivo de la responsabilidad afectando a los socios que se nieguen sin causa razonable a la capitalización de créditos o a una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el artículo 165.4 de la LC. Asimismo, ha añadido un inciso final al artículo 172 bis por el que se establece que la condena a la cobertura -total o parcial- del déficit dependerá de si la conducta que ha determinado la calificación culpable, ha generado o agravado la insolvencia. En este sentido, el artículo establece que el juez podrá condenar a la cobertura -total o parcial- del déficit, “en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia”.

El legislador concluye que el elemento clave para imponer esta responsabilidad no es propiamente la conducta que provoca la calificación culpable del concurso sino la forma y grado en que dicha conducta afecta a la “generación o agravación de la insolvencia”. De ello se deduce que deberá acreditarse el nexo causal entre dicha conducta y la generación o agravación de la insolvencia. Esta exigencia restringe, en parte, la discrecionalidad con la que hasta ahora condenaban los jueces ante la ausencia de una norma clara en este sentido.

En la práctica esto implicará que, si por ejemplo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 165.1 LC el concurso ha sido declarado culpable por haberse incumplido el deber de solicitarlo en el plazo legalmente previsto, el administrador únicamente será condenado a pagar el déficit patrimonial si se acredita que dicho retraso en la solicitud ha generado o agravado la insolvencia. En caso contrario, la calificación culpable no podrá comportar la condena prevista en el artículo 172 bis. Resulta evidente, por tanto, que en más de un caso nos encontraremos frente a concursos culpables que no comportarán responsabilidad para el administrador.

La modificación de este artículo podría suponer finalmente el principio del fin de una enraizada discusión dogmática y jurisprudencial sobre la responsabilidad concursal. Sin embargo, la interpretación que de esta reforma hagan nuestros jueces en las futuras sentencias que se dicten en relación con la condena al pago del déficit patrimonial en el concurso, será lo que determine realmente si se ha llegado a un criterio unánime y aceptado por todos.