Pre-pack concursal: jueces mercantiles de Barcelona aprueban unas directrices para su procedimiento de tramitación

A falta de una regulación legal expresa y a la espera de la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, los jueces de los Juzgados de lo Mercantil de Barcelona consideran necesario introducir en nuestro país el mecanismo previo a la declaración de concurso denominado pre-pack o prepackaged concursal.

Concepto y ventajas

El pre-pack concursal consiste en la realización de operaciones sobre los activos de una empresa aun en funcionamiento pero en crisis que, a iniciativa del deudor, se preparan previamente a la apertura de un procedimiento de declaración de concurso, junto con la supervisión de un experto independiente o administrador en materia de reestructuración, futura administración concursal, nombrado por el Juez competente del futuro concurso, el cual autoriza/implementa inmediatamente después de la declaración del concurso dicha operación.

Gestión de cuentas (FUENTE: Economist & Jurist)

Este mecanismo lleva aparejado una serie de ventajas tanto para el deudor como para sus acreedores y clientes. Entre otras:

• Reducción de plazos: Las mencionadas operaciones se realizan previamente a la declaración del concurso. Así, se superan los inconvenientes de tener que esperar a tal declaración y sus tiempos, y los propios de la administración concursal.
• Mantenimiento de los puestos de trabajo: Con ello se descartan las posibles indemnizaciones laborales.
• Continuidad de las unidades productivas del negocio que todavía son viables.
• Los activos del deudor no pierden valor.
• El experto independiente, futura administración concursal, se familiarizará con el negocio afectado, contactar con los acreedores, colaborar con el deudor, supervisar todas sus operaciones, etc.

Directrices básicas para la tramitación de los concursos pre-pack

Así las cosas, una vez puestos en contexto, los Juzgados de lo Mercantil de Barcelona, en el seno de un seminario organizado el pasado 20 de enero, han publicado un conjunto de directrices básicas para la tramitación de los concursos pre-pack y que reproducimos a continuación:

Tiempo, forma y contenido de la solicitud

En el escrito inicial (o posterior) de comunicación al Juzgado de la apertura de negociaciones con sus acreedores, el deudor podrá poner de manifiesto que está preparando operaciones sobre los activos de la empresa indicando y relacionando específicamente las mismas.

En el mencionado escrito, podrá solicitar el nombramiento de un experto independiente o administrador en materia de reestructuración. Tal petición se tramitará y resolverá dentro del propio expediente de comunicación (del art. 583 de la Ley Concursal) por el Juzgado competente para la declaración del propio concurso.

Para la admisión de la reiterada solicitud, esta deberá ir acompañada, entre otros, de los siguientes documentos:

• Justificante de haber cumplimentado debidamente el formulario virtual publicado en el portal del Canal Empresa de la Dirección General de Industria de la Generalitat de Cataluña, a efectos de informar y de publicitar los datos esenciales de las unidades de negocio o activos en situación de crisis empresarial.
• Relación de asociaciones representativas, sectoriales y territoriales, empresas competidoras o de la misma cadena de valor, así como fondos financieros o industriales, o inversores directos, nacionales o extranjeros, con los que el deudor ya ha contactado y/o se compromete a contactar a lo largo del proceso, en la búsqueda de potenciales interesados o postores u ofertantes en la adquisición que se está preparando

Fase preliminar de las operaciones de pre-pack concursal

Previa solicitud, a esa fase de preparación de las sobre los activos de la empresa podrá serle aplicable el carácter reservado propio de la comunicación del arriba mencionado art. 583 de la LC.

Salvo causa justificada, el experto independiente o administrador en materia de reestructuración que sea nombrado en esta fase preliminar también formará parte de la futura administración concursal una vez se declare el concurso. Hasta tal momento, a aquél se le aplicarán las normas previstas en la LC para el estatuto de la administración concursal, en concreto, en materia de nombramiento y responsabilidad.

Igualmente, hasta que no se declare el concurso, el mencionado experto independiente o administrador en materia de reestructuración deberá respetar las facultades de administración y disposición del deudor respecto de su patrimonio. En caso de disconformidad con alguno de tales movimientos, aquél sujeto podrá dejar constancia por escrito de los reparos que considere oportunos al procedimiento.

El experto independiente o administrador en materia de reestructuración tendrá las siguientes funciones:

• Asistir y supervisar al deudor en la preparación de operaciones.
• Familiarizarse con el negocio.
• Informar a los acreedores del proceso, participando, en su caso, en las negociaciones, especialmente, con los acreedores privilegiados y públicos, así como con los representantes de los trabajadores.
• Verificar y supervisar la regularidad, publicidad y transparencia en la preparación de operaciones sobre los activos de la empresa, especialmente garantizando la igualdad de acceso a la misma información y oportunidades entre los potenciales interesados o postores y la justa competencia.

Para las aludidas operaciones de venta y búsqueda de oferentes, se deberá respetar las reglas establecidas por la LC para la enajenación de unidades productivas si bien adaptadas a esta fase pre-concursal, así como las reglas básicas para la venta de unidades productivas en el procedimiento concursal actualizadas por los propios Juzgados Mercantiles de Barcelona.

• Emitir un informe final de la gestión realizada y, en particular, de las ventas preparadas sobre los activos de la empresa.

Este informe final se pondrá en conocimiento del propio deudor, del Juzgado competente, de la representación de los trabajadores y de los acreedores más relevantes y, en todo caso, de los acreedores privilegiados y de los públicos.

Respecto a su contenido, el reiterado informe final de gestión incluirá una valoración imparcial e independiente en relación a los siguientes extremos:

• Si la publicidad del proceso ha sido suficiente para garantizar la máxima participación de todos los interesados, acompañándose, en su caso, medios de prueba;
• Si la información suministrada a todos los interesados durante el proceso se ha realizado en términos que han garantizado la igualdad de oportunidades, acompañándose, en su caso, medios de prueba;
• Si, a consecuencia de lo anterior, ha quedado garantizada la libre y justa competencia entre los interesados;
• Si el precio final ofrecido para la adquisición preparada del activo en cuestión es razonable atendidas las circunstancias concretas;
• Si algún interesado o interesados (financieros o industriales) han anticipado a cuenta del precio final cantidades que hayan sido imprescindibles y necesarias para el mantenimiento de la actividad empresarial y de su valor durante todo este proceso;
• Previsión de la evolución de la valoración del activo o activos en cuestión, una vez declarado el concurso y en caso de no implementarse inmediatamente la venta preparada;
• Propuesta de implementación de una o varias ofertas de compra vinculantes de toda la empresa, unidades productivas o de negocio, o de activos en globo. O, en su caso, formulación de propuestas alternativas o complementarias.

Por último, en relación a la retribución del experto independiente o administrador en materia de reestructuración, esta se realizará conforme al Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el arancel de derechos de los administradores concursales, y al número de meses en el que el sujeto desempeñó su actividad. Si finalmente el concurso no llega a declararse, su retribución la asumirá el solicitante.

Fase judicial de autorización e implementación de las operaciones de pre-pack concursal

Con la solicitud de declaración de concurso, el deudor acompañará el aludido informe final de gestión, así como las propuestas finales de implementación de compras vinculantes de toda la empresa, unidades productivas o de negocio, o de activos en globo.

Las autorizaciones judiciales de las operaciones de venta conformadas y preparadas deberán tramitarse por la vía del art. art. 530 de la LC. En particular, en el mismo auto de declaración de concurso deberá darse traslado (por 10 días) de las propuestas, para que los acreedores (o cualquier otro interesado) puedan efectuar posibles alegaciones. Tal plazo se computará desde la publicación en el Registro Público concursal de la declaración de concurso, con la advertencia expresa de la existencia de una oferta vinculante y la identificación de la misma.

Transcurridos los diez días, la administración concursal emitirá el informe previsto en la LC sobre el plan de liquidación y el juez, al día siguiente dictará auto autorizando o denegando las operaciones de venta preparadas, contra el que cabrá solo recurso de reposición.