Primera aproximacióna la ley antitabaco:Comentarios a la prohibiciónde fumar en los centros de trabajo

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1. Introducción.

El presente estudio tiene por objeto avanzar algunas reflexiones de urgencia respecto a la nueva ley que prohíbe fumar en los centros de trabajo, efectuando una serie de recomendaciones en torno a su interpretación y aplicación, y proponiendo un modelo de aviso a los trabajadores en tal sentido.

Como es conocido, el gobierno aprobó inicialmente un Proyecto de Ley reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, de 9 de mayo de 2005.

También y como era previsible, dicha iniciativa legislativa dividió a la opinión pública sobre la oportunidad o, cuando menos, los problemas que en la práctica podría acarrear una regulación sobre el consumo de tabaco.

Lo cierto es que, tras su discusión parlamentaria, el Congreso de los Diputados aprobó el pasado día 15 de diciembre la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, siendo publicada el día 27 de diciembre de 2005, en el BOE nº 309/2005.

La nueva ley ha derogado expresamente el Real Decreto 192/1988, de 4 de marzo de 1988, por el que hasta la fecha se limitaba la venta y el uso del tabaco para protección de la salud de la población (BOE nº 59 de 9 de marzo de 1988), y cuyo art. 7 establecía la prohibición de fumar en: 1/ Lugares donde existiera un mayor riesgo a la salud del trabajador por combinar la nocividad del tabaco con el perjuicio ocasionado por el contaminante industrial, y 2/ En cualquier área laboral donde trabajasen mujeres embarazadas.

La exposición de motivos de la Ley 28/2005 justifica su regulación en el hábito de fumar, en virtud de diversas normas a nivel internacional y nacional, de las que destacan las actuaciones previstas en la Estrategia Europea para el Control del Tabaquismo 2002 de la Región Europea; el Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco, hecho en Ginebra el 21 de mayo de 2003 y ratificado por España el 30 de diciembre de 2004; la Directiva 2003/33/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de mayo de 2003, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad y de patrocinio de los productos del tabaco; o el artículo 43 de la Constitución Española que garantiza el derecho a la protección de la salud, y encomienda en su apartado 2 a los poderes públicos la organización y tutela de la salud pública a través de medidas preventivas.

Disposiciones todas ellas que vienen a reforzar y a dar efectividad al cuerpo normativo ya existente por medio de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y de diversas disposiciones reglamentarias que regulan el etiquetado de los productos del tabaco, sus ingredientes y denominaciones y el ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva.

2. Prohibiciones. (David: Pon este punto, además, como cuadro aparte, pero solo lo que está en negrita).

Cciñéndonos a los aspectos de trascendencia que desde el orden laboral dimanan de la nueva Ley 28/2005, de 26 de diciembre, ésta señala que con efectos del pasado día 1 de enero de 2006 queda totalmente prohibido fumar, entre otros lugares, en:

a)   Centros de trabajos públicos y privados, salvo en los espacios al aire libre.

b)   Centros y dependencias de las Administraciones públicas y entidades de Derecho público.

c)   Centros, servicios o establecimientos sanitarios.

d)   Centros docentes y formativos, independientemente de la edad del alumnado y del tipo de enseñanza.

e)  Zonas destinadas a la atención directa al público.

«   Centros comerciales, incluyendo grandes superficies y galerías, salvo en los espacios al aire libre. En los bares, restaurantes y demás establecimientos de hostelería y restauración situados en su interior y separados del resto de sus dependencias, no se podrá fumar, sea cual fuere su superficie, salvo que se habiliten zonas para fumadores, de acuerdo con lo establecido en esta Ley.

g)  ¡reas o establecimientos donde se elaboren, transformen, preparen, degusten o vendan alimentos.

h)  Ascensores y elevadores.

i)  Vehículos o medios de transporte colectivo urbano e interurbano, vehículos de transporte de empresa, taxis, ambulancias, funiculares y teleféricos.

j)   Todos los espacios del transporte suburbano (vagones, andenes, pasillos, escaleras, estaciones, etc.), salvo los espacios que se encuentren por completo al aire libre.

k)   Medios de transporte ferroviarios y marítimos, salvo en los espacios al aire libre.

l)    Aeronaves con origen y destino en territorio nacional y en todos los vuelos de compañías aéreas españolas, incluidos aquellos compartidos con vuelos de compañías extranjeras.

3. Recomendaciones básicas.

Efectuadas las anteriores observaciones, es preciso tener en cuenta una serie de recomendaciones básicas:

1.       Sin perjuicio de las demás limitaciones y prohibiciones al consumo de tabaco contenidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales, el art. 7 de la Ley establece la prohibición total de fumar en los centros de trabajo, extendiéndose desde la entrada del trabajador en el centro de trabajo hasta su completa salida y, desde luego, durante toda la jornada laboral, incluyendo los periodos de descanso.

Lo anterior no excluye que puedan llegarse a acuerdos tanto en el marco de los convenios colectivos como en cada empresa sobre la permisibilidad de poder ausentarse del puesto de trabajo para poder fumar, en el exterior del centro, condicionado a su recuperación como tiempo de trabajo en las condiciones más adecuadas a cada empresa.

 2. La prohibición no sólo afecta al personal del centro, con independencia de su categoría profesional, funciones o antigüedad, sino a toda persona ajena que acceda al mismo (visitas, clientes, proveedores, técnicos externos. etc.).

3.  La Ley se refiere tan sólo a la prohibición de fumar tabaco, pero no a poder ser inhalado, chupado o masticado (art. 2, letra a). Entiendo que hubiera sido preferible que la prohibición se hubiera extendido a cualquier clase de consumo, habida cuenta la dependencia que genera sobre la persona fumadora.

4.  La norma parece optar por un concepto amplio de centro de trabajo, que entronca con el concepto de «lugar de trabajo´´ utilizado por el art. 2.1 RD. 486/1997, de 14 de abril, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en lugares de trabajo, que considera como lugares de trabajo «las áreas del centro de trabajo, edificadas o no, en las que los trabajadores puedan acceder en razón de su trabajo´´.

            El concepto centro de trabajo aparece, así, entendido en sentido integral, lo que evidentemente extiende la prohibición de fumar a los despachos privados. La referida disposición también incluye «los servicios higiénicos y locales de descanso, los locales de primeros auxilios y los comedores´´, así como «las instalaciones de servicio o protección anejas´´. Por otra parte, deben incluirse, asimismo los «ascensores y elevadores, ya sean propios de la empresa o pertenecientes al inmueble donde se ubique el centro de trabajo´´ (art. 7.m de la Ley).

5.  La prohibición de fumar es total y absoluta, sin admitir matices, como sí sucede en otros supuestos contemplados por la norma en los que se permite que se habiliten zonas para fumar. Por ello, la ley no contempla la obligación empresarial de habilitar salas de fumadores en los centros de trabajo, con lo que la única posibilidad de fumar queda limitada a los espacios al aire libre. Sin embargo, la ley no impide que en los centros de trabajo existan espacios al aire libre donde se pueda fumar, como podrían ser terrazas, patios, balcones, etc., situados al aire libre en los que sí sería posible fumar. Con todo, mi recomendación es extender la prohibición a todo el recinto del centro, ya sea interior como exterior.

      De este modo, el trabajador que desee fumar deberá hacerlo fuera de su jornada habitual de trabajo y en el exterior del centro.

6.  Tampoco resulta posible, atendido el rotundo tenor con que se expresa la Ley, que, a través de la negociación colectiva, puedan establecerse pactos que permitan el establecimiento de lugares en el interior de la empresa habilitados para poder fumar, como tampoco que se permita fumar en determinadas situaciones o a determinados trabajadores o grupos de ellos, por lo que tampoco será posible alcanzar acuerdos individuales en dicho sentido.

7.  Deberán colocarse en la entrada de cada centro de trabajo, en lugar visible, carteles que anuncien la prohibición del consumo de tabaco. También sería conveniente, colocar tales carteles en las distintas dependencias del interior, como recordatorio.

8.  Sería conveniente solicitar la colaboración de los delegados de prevención y del comité de seguridad y salud o, en su caso, de la legal representación de los trabajadores, para colaborar en la información y aplicación de la ley, con objeto de lograr el máximo cumplimiento en la prohibición de fumar en el centro de trabajo.

9.  Igualmente es recomendable concertar con la mutua de accidentes de trabajo la celebración de seminarios orientados a informar a los trabajadores consumidores de tabaco de los riesgos inherentes a su consumo y de las medidas más adecuadas para conseguir reducir o hacer desaparecer el hábito de fumar.

            En este sentido, el art. 12 de la Ley se refiere a que «Las Administraciones públicas competentes promoverán el desarrollo de programas sanitarios para la deshabituación tabáquica en la red asistencial sanitaria, en especial en la atención primaria. Asimismo, se promoverán los programas de promoción del abandono del consumo de tabaco en instituciones docentes, centros sanitarios, centros de trabajo y entornos deportivos y de ocio. La creación de unidades de deshabituación tabáquica se potenciará y promoverá en el seno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud´´.

Sobre este particular, merece la pena recordar que según los datos de la Organización Mundial de la Salud (OMS), el consumo de tabaco es responsable del 90 por ciento de la mortalidad por cáncer de pulmón, del 95 por ciento de las muertes por enfermedad pulmonar obstructiva crónica, del 50 por ciento de la mortalidad cardiovascular y del 30 por ciento de las muertes que se producen por cualquier tipo de cáncer. En España fallece cada año como consecuencia del consumo de tabaco un número de personas que representa el 16 por ciento de todas las muertes ocurridas en la población mayor de 35 años. Asimismo, hay evidencias científicas de que el humo del tabaco en el ambiente (consumo pasivo o involuntario de tabaco) es causa de mortalidad, enfermedad y discapacidad. Igualmente, el tabaco representa altos costes para las empresas: costes médicos; absentismo dado que a tasa de absentismo de los fumadores es mucho más alta que la de los no fumadores; la productividad; o los efectos en los no fumadores causándoles enfermedades.

10. Sería preciso incorporar en los contratos de trabajo una cláusula adicional donde se especifique la prohibición de fumar durante la jornada laboral en el centro de trabajo.

11.   En los procesos de selección de personal deberá tenerse en cuenta que si bien es inconstitucional supeditar o condicionar la contratación de un trabajador a que no sea fumador (al suponer una intromisión ilegítima en el derecho a su intimidad y a sus circunstancias personales, que entra en colisión con el derecho al trabajo), sí puede hacerse advertencia explícita de la prohibición de fumar, elevado a requisito inherente a la actividad a desarrollar.

12.   Aunque la prohibición de fumar es absoluta y no admite excepciones de ninguna clase, deberá ponerse especial celo en aquellas actividades que por su propia naturaleza comporta un riesgo añadido (estaciones de servicio, almacenes, zonas de aparcamiento, laboratorios, establecimientos donde sea habitual el trabajo con productos químicos, tóxicos o inflamables, lugares que por la naturaleza del material con que están construidos son altamente inflamables, etc.).

13. El incumplimiento por parte del trabajador de la prohibición de fumar en el centro, supone un quebrantamiento de la disciplina a observar en el cometido de su actividad laboral, en cuanto desobediencia a las órdenes del empresario en el ejercicio regular de sus funciones directivas, y además una vulneración en la observancia de las medidas de seguridad e higiene, en cuanto se trata de una medida de prevención de riesgos.

      Incumplimiento laboral que debe reconducirse a través de la aplicación del régimen disciplinario correspondiente (art. 5, letras b y c, y art. 58 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, puestos en relación con el art. 29.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales).

     4. Infracciones y Sanciones

      Se contemplan las siguientes:

1.   Se considerarán, entre otras, infracciones leves, sancionadas con multa de hasta 30 euros si la conducta infractora se realiza de forma aislada, y con multa de 30 hasta 600 euros en los demás casos: a) Fumar en los lugares en que exista prohibición total, como es el caso ya señalado de los centros de trabajo, dependencias anexas y ascensores y elevadores. Infracción de la que se responsabilizará el propio trabajador o persona fumadora; b) No informar en la entrada del centro de trabajo de la prohibición de fumar. Infracción de la que será responsable la empresa.

2.     Se considerarán, entre otras, infracciones graves, sancionadas con multa desde 601 euros hasta 10.000 euros: a) Habilitar zonas para fumar; b) Permitir fumar; c) La acumulación de tres infracciones de las contempladas en la letra a) del ordinal anterior; d) La entrega o distribución de muestras de cualquier producto del tabaco, sean o no gratuitas; e) La instalación o emplazamiento de máquinas expendedoras de labores de tabaco; « El suministro o dispensación a través de máquinas expendedoras de tabaco de productos distintos al tabaco; g) La distribución gratuita o promocional, fuera de la red de expendedurías de tabaco y timbre del Estado, de productos, bienes o servicios con la finalidad o efecto directo o indirecto de promocionar un producto del tabaco; h) La venta de productos del tabaco con descuento.

5. Modelo que se propone.

MODELO DE AVISO A LOS TRABAJADORES DEL CENTRO

Se pone en público conocimiento de todos los trabajadores de este centro que se ha aprobado la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, publicada el día 27 de diciembre de 2005, en el BOE nº 309/2005, cuyo art. 7 dispone que a partir del próximo día 1 de enero de 2006, está absolutamente prohibido fumar en los centros de trabajo por cualquier persona, lo que incluye a todos los trabajadores del mismo, así como a cualquier otra persona que visite sus instalaciones.

Consecuentemente, deberán cumplirse las siguientes

INSTRUCCIONES

1. La prohibición de fumar no admite legalmente ninguna excepción, por lo que no se permite la posibilidad de habilitar espacios para fumadores o la existencia de máquinas expendedoras de tabaco.

2. De igual manera, la prohibición de fumar se extiende a todo el recinto del centro de trabajo, entendiendo por tal las áreas del centro de trabajo, edificadas o no, en las que los trabajadores puedan acceder en razón de su trabajo, incluyendo los servicios higiénicos y locales de descanso, los locales de primeros auxilios y los comedores, las instalaciones de servicio o protección anejas, y los ascensores y elevadores, ya sean propios de la empresa o pertenecientes al inmueble donde se ubique el centro de trabajo.

3. Se prohíbe igualmente la instalación de máquinas expendedoras de tabaco, así como el suministro y venta de tabaco.

4. La Ley contempla que las Administraciones públicas competentes promoverán el desarrollo de programas sanitarios para la deshabituación tabáquica en la red asistencial sanitaria, en especial en la atención primaria. Asimismo, se promoverán los programas de promoción del abandono del consumo de tabaco en instituciones docentes, centros sanitarios, centros de trabajo y entornos deportivos y de ocio. Póngase en contacto con su centro de salud o con nuestra mutua para informarse de dichos programas.

5. Para el supuesto de que se incumpla con la prohibición de fumar en los centros de trabajo, dependencias anexas, ascensores y elevadores, la Ley prevé multas a cargo de los trabajadores de hasta 30 euros si la conducta infractora se realiza de forma aislada, y multas de 30 hasta 600 euros en los demás casos.

6. Con independencia de tales infracciones, el incumplimiento de las anteriores prohibiciones facultará a la empresa a adoptar las medidas disciplinarias a que haya lugar en Derecho.

Para mejor conocimiento del alcance de la ley comentada, tenemos a disposición de quien pueda interesarle el texto íntegro de la misma.

En ——-., a —. de ——– de 2006

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