Principales retos de la jurisdicción mercantil en 2023

M&A y Private Equity

El mundo del M&A y del Private Equity es un claro indicador de la situación de incertidumbre con la que se viene calificando la situación económica global. Y todo apunta a que este nuevo año seguirá existiendo esta situación de inseguridad, alejándose así el sector de las magnitudes exitosas del 2021-2022 (aunque con trampa: veníamos del COVID y del parón económico del año anterior).

El impacto inicial de la crisis energética y de las materias primas ha coincido con el fin de una era de acceso a una financiación con un coste bajo y con el cambio a una nueva era de inflación elevada y con tasas de interés crecientes. A ello se suman los efectos globalizados que ocasiona la guerra de Ucrania.

Sin embargo, en el sector existe una sensación de optimismo contenido. Hay señales de esperanza y de ilusión para que el mercado siga en activo en España. Los compradores selectivos seguirán buscando oportunidades, que existen, ya que el capital privado dispone de liquidez. Las condiciones y características de nuestras pymes en España permiten suponer, además, que existe todavía un largo recorrido para que existan crecimientos inorgánicos parecidos a los de países de nuestro entorno.

Los sectores más atractivos para la compra de empresas serán la alimentación, salud, tecnología y energía. Y el perfil de inversiones estará claramente orientado hacia inversiones sostenibles de largo recorrido (los criterios ESG seguirán cogiendo protagonismo) y hacía oportunidades de compra de empresas que carezcan de relevo generacional o que se hallen en una situación delicada.

Gobierno corporativo

La práctica mercantil también deberá afrontar en este 2023 la consolidación de la tendencia de implantación de políticas y medidas de buen gobierno corporativo en las empresas y la integración de criterios ESG en los Consejos de Administración. Estas políticas favorecen la credibilidad de las empresas y su imagen y contribuyen a su crecimiento, rentabilidad, creación de valor y a la reducción de sus riesgos, así como a favorecer la captación de fondos, ya sean recursos propios (por ejemplo, fondos institucionales), o recursos ajenos (por ejemplo, propuesta de bonos verdes).

De entre las normas internacionales que pueden generar un impacto en las empresas españolas en este campo destacamos la Directiva Europea 2022/2464/UE sobre información corporativa en materia de sostenibilidad (Corporate Sustainability Reporting Directive).

Esta norma busca mejorar la rendición de cuentas de las empresas y obligarlas a informar regularmente sobre el efecto de su actividad en las personas y el medio ambiente. Se pretende ofrecer, de forma pública y por tanto accesible, la información corporativa en materia de sostenibilidad mediante datos fiables y comparables.

«La Directiva aspira a incluir la sostenibilidad en las prácticas de gobernanza corporativa, esto es, en la toma de decisiones de administradores y directivo». (Foto: E&J)

Otra propuesta de Directiva cuya aplicación puede suponer un reto importante es la Directiva sobre la diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad (Proposal for a Directive on corporate sustainability due diligence), presentada por la Comisión Europea en el mes de febrero de 2022.

Esta Directiva tiene como objeto exigir que determinadas empresas establezcan procesos de identificación, prevención y diseño de remedios para impactos adversos sobre los derechos humanos y el medio ambiente que puedan ser provocados por la propia empresa, sus filiales y por entidades que formen parte de su cadena de suministro (dentro y fuera de Europa), integrando tales riesgos y repercusiones en la gestión de los riesgos empresariales. Asimismo, la Directiva aspira a incluir la sostenibilidad en las prácticas de gobernanza corporativa, esto es, en la toma de decisiones de administradores y directivos.

Esta propuesta de Directiva incluía inicialmente la imposición de sanciones y un régimen de responsabilidad por el incumplimiento de estas obligaciones, si bien, en el último texto que está trabajando ahora el Consejo, se ha suprimido la referencia a los deberes de los administradores. Sin perjuicio de ello, será importante ver el impacto que pueda tener esta Directiva en la gestión y el control de riesgos de las compañías que entren en su ámbito de aplicación.

Reestructuraciones e insolvencias

Diversas son las novedades que se esperan en el ámbito de las reestructuraciones e insolvencias derivadas de la última reforma generada por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal. Destacaríamos especialmente tres:

• los planes de reestructuración;
• el procedimiento especial de insolvencias para microempresas, y
• la posible aprobación este año de la propuesta de directiva de armonización de ciertos aspectos de derecho de insolvencia.

La nueva norma introduce la figura de los planes de reestructuración que vienen a sustituir a los acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pago. Estos planes pueden implementarse desde que se produzca la probabilidad de insolvencia. Su contenido es más amplio que el previsto para los acuerdos de refinanciación y la norma prevé la designación de un experto en reestructuraciones (i) cuando lo solicite el deudor, (ii) cuando lo soliciten acreedores que representen más del 50% del pasivo que pudiera quedar afectado por el plan, y (iii) cuando se solicite la homologación de un plan que no haya sido aprobado por todas las clases de acreedores o los socios.

Uno de los retos que tendrán los Tribunales mercantiles será la puesta en marcha del procedimiento de insolvencia especial para microempresas, regulado en el Libro III del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal y que fue introducido en esta norma por la Ley 16/2022 de 5 de septiembre.

Uno de los retos que tendrán los Tribunales mercantiles será la puesta en marcha del procedimiento de insolvencia especial para microempresas

El procedimiento especial es aplicable a las microempresas, que son las personas naturales o jurídicas que llevan a cabo una actividad empresarial y que se encuentran en probabilidad de insolvencia, en estado de insolvencia inminente o en insolvencia actual, siempre que reúnan las siguientes características: haber empleado durante el año anterior a la solicitud, a una media de menos de 10 trabajadores y tener un volumen de negocio anual inferior a 700.000 € o un pasivo inferior a 350.000 €, según las últimas cuentas cerradas en el ejercicio anterior a la presentación de la solicitud.

Se trata de un proceso basado en formularios normalizados, que estarán disponibles electrónicamente para su cumplimentación y descarga a partir de enero de 2023, y que va a permitir que el deudor y los acreedores puedan comunicarse directamente con el Juzgado.

Otro de los retos a los que se puede enfrentar la Jurisdicción mercantil en este 2023 sería el ocasionado con la tramitación de la propuesta de Directiva de armonización de determinados aspectos muy relevantes del Derecho de insolvencia, como son (i) el denominado “pre-pack”, (ii) las acciones rescisorias, (iii) los comités de acreedores, (iv) los deberes de los administradores o (v) la introducción de un régimen simplificado de insolvencia para las microempresas con el fin de reducir los costes de su liquidación.

Retribución de administradores

El asentamiento del criterio jurisprudencial en materia de retribución de consejeros y administradores y, muy especialmente, en lo que concierne a su deducibilidad, también puede ser un aspecto importante de cara a consolidar su regulación conforme a la normativa mercantil.

El famoso debate existe desde hace cierto tiempo en el campo de la deducibilidad de las contraprestaciones percibidas por administradores y consejeros y se originó desde la llamada “Teoría del Vínculo”, establecida por el Tribunal Supremo, en la que se determinó que en el caso en que en una sociedad coexistiera una relación mercantil de un administrador con una relación laboral de alta dirección, la primera debía prevalecer sobre la segunda y, en consecuencia, todas las retribuciones obtenidas por el administrador, fuera cual fuera su origen, debían entenderse realizadas en su condición de administrador.

La interpretación supone que debe cumplirse con la normativa mercantil y, para ello, debe constar la retribución de los administradores en la forma prevista en la Ley de Sociedades de Capital: determinación del concepto retributivo en los estatutos sociales (fijo, variable, beneficios, etc.), aprobación del importe máximo conjunto por parte de la junta general, proporcionalidad razonable…

El incumplimiento de estas previsiones ha conllevado que, en muchas ocasiones, estas retribuciones realizadas sin cumplir con la normativa mercantil fueran consideradas liberalidades y por tanto no fueran deducibles a efectos del Impuesto sobre Sociedades. Más allá del debate generado por la falta de claridad en la interpretación de la norma, existen supuestos especiales donde la liberalidad es discutible y que deben ser tratados por los tribunales (caso de socio único, indemnizaciones por cese, supuestos de falta de reserva estatutaria, etc.).

Por todo ello, es de esperar en los próximos meses el criterio del Tribunal Supremo al respecto, para que pueda esclarecer finalmente la interpretación de la norma, a los efectos de confirmar con exactitud los criterios de deducibilidad.

Ley Crea y Crece y Ley de Startups

La aparición, a finales del pasado año, de estas dos normas supondrá un cambio relevante en relación con la creación y la ayuda al desarrollo de las empresas en general y de las emergentes, en particular, mediante la creación de un marco jurídico que pretende ser más atractivo.

La Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas (Ley Crea y Crece) ha supuesto la aparición de novedades relevantes a la hora de agilizar la creación de empresas (la posibilidad de constituir una sociedad limitada con tan solo 1 euro como capital social, el impulso a la mejora y eliminación de la burocracia para constituir sociedades, la ampliación del catálogo de actividades exentas de licencia previa de actividad, etc.). También ha supuesto la introducción medidas tendentes a facilitar el acceso a la financiación con el objeto de impulsar la financiación participativa (crowfunding) así como la colectiva y al capital riesgo.

Nadia Calviño, vicepresidenta del Gobierno y ministra de Asuntos Económicos y Transformación Digital. (Foto: Pool Moncloa/Fernando Calvo)

Tendremos que esperar al desarrollo reglamentario de la Ley para ver con detalle como se concretan muchas de las medidas que establece y, sin duda, será resaltable ver la reacción de las empresas y empresarios españoles ante las nuevas normas que aporta esta Ley en materia de lucha contra la morosidad. Así, veremos cómo se concreta la adopción generalizada de la factura electrónica (con un calendario de implantación), cuál es la constatación, en la práctica, de la implantación de un nuevo organismo (Observatorio Estatal de la Morosidad Privada), que pretende realizar un seguimiento de la evolución de la morosidad en España, así como la eficacia de las modificaciones introducidas en la Ley General de Subvenciones en cuanto la prohibición para las empresas incumplidoras de los plazos de pago, de ser beneficiarias de subvenciones públicas.

Por lo que respecta a una de las normas más anheladas, la llamada Ley Startups (Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes), que fue aprobada el pasado mes de diciembre, también será interesante ver si cumple con las expectativas que ha generado (sin duda, mediante el reglamento de desarrollo que se espera).

Esta norma buscar reforzar el ecosistema emprendedor para que este tipo de empresas se configuren como uno de los motores de la modernización y recuperación económica y varias  son las novedades que introduce: agilidad burocrática (ventanilla única y telemática, reducción de plazos de inscripción), beneficios fiscales (reducción del tipo impositivo en el impuesto sobre sociedades y el impuesto sobre la renta de los no residentes, posibilidad de aplazar el pago de la deuda tributaria, bonificación de los rendimientos derivados de los carried interest en la base imponible del IRPF), mejora del régimen de las stock options (mejora de la exención tributaria, flexibilización del régimen legal de autocartera, etc.).

En lo que concierne al novedoso régimen de las stock options, junto con los aparentes beneficios fiscales que conlleva, habrá que ver si resulta suficientemente atractivo para su implantación definitiva o si por el contrario, otras figuras incentivadoras, como por ejemplo las phantom shares, continúan teniendo su espacio.

Finalmente, otro de los aspectos de la nueva ley sobre el que tendremos que estar especialmente atentos es con respecto a las características del proceso de acreditación que se requerirán para ostentar la condición de empresa emergente por parte de ENISA, aspecto esencial a los efectos de dotar de una mayor seguridad jurídica a la aplicabilidad y eficacia pretendida de la norma.