Propiedad Intelectual y Nuevas Tecnologías.

1. Introducción.

Permítanme que les cuente una curiosa historia preñada de enseñanzas que no por absurda deja de ser real como la vida misma. En los albores del S. XX se inicia el desarrollo de la aviación comercial principalmente, aunque no sólo, en los EE.UU. Un día un ranchero de Montana se sorprende gratamente al ver cruzar por su rancho un avión con unas letras pintadas en su fuselaje. Al cabo de uno pocos días vuelve a ver el mismo avión, con el mismo rumbo y a la misma hora. Poco a poco la frecuencia de las apariciones va aumentando hasta hacerse éstas permanentes y regulares. Llegados a este punto el ranchero se percata de que el avión está violando «su derecho de vuelo´´ y a partir de ahí la historia deja de ser curiosa y se vuelve casi sórdida. Flanqueado por sus abogados se dirigen a la incipiente «compañía de aviación´´ y le proponen acordar un peaje por el uso del derecho de vuelo de su rancho.

Obviamente la compañía ni se planteó el posible pago, porque una vez aceptado el primero, el peaje llegaría a generalizarse como mancha de aceite de uno a otro propietario del vuelo y a lo mejor hasta llegaría a «manchar´´ al suelo público, por aquello de la voracidad recaudatoria de las administraciones públicas.

Una vez patente la callada por respuesta, nuestro ranchero y sus abogados se dirigen a un juzgado de Montana y plantean a Su Señoría que se pronuncie sobre su derecho a percibir un peaje de la compañía de aviación. Ahí comienza el lío, el choque entre un derecho particular; el derecho de vuelo de todo propietario de bien raíz y el derecho colectivo a no lastrar innecesariamente el progreso tecnológico y en definitiva también el económico. Nuestro lío en concreto tardó más de 25 años en resolverse. En el ínterin pasó de todo; unos jueces daban la razón a los rancheros y otros tribunales hacían lo propio con las compañías de aviación. Tan sólo una o dos cosas les unía; nadie pagó y por tanto nadie cobró y todas las partes alternativamente «agraciadas´´ por las múltiples sentencias procedían a recurrir en apelación los fallos en su contra. Y el lío terminó cuando el Tribunal Supremo llegó a establecer doctrina al respecto, a partir de la reiteración de su jurisprudencia que en definitiva fijó los siguientes criterios:

a) «El derecho de vuelo´´ es una realidad jurídica y además debe respetarse.
b) Ni el «el derecho de vuelo´´ ni ningún otro puede ir en contra del progreso, el desarrollo económico, el bienestar social y la creación de riqueza.
c) En consecuencia, se debe organizar la convivencia pacífica entre a) y b) a partir del criterio de que para que «el derecho de vuelo´´ exista, es preciso que exista un «continuum´´ de abajo a arriba que se apoye en suelo y llegue hasta el «derecho de vuelo´´. Es decir que éste no puede sustentarse en el vacío por muy intangible que sea.

Llegados a este punto me veo en la obligación formular una pregunta; ¿Nos suena a) y b) a un argumento actual que está dando pábulo desde hace  una década a la misma película, en donde los protagonistas son el derecho de Propiedad Intelectual´´ (P.I) y las nuevas tecnologías de la información y de las telecomunicaciones (N.T. o T.I.C)?. Pueden apostar a que sí, que el progreso se está empantanando de nuevo en una pugna artificial y sin sentido entre Tecnología y Derecho.

2. La gestión de derechos digitales de la Propiedad Intelectual (D.R.M; digital rights managements).

Se trata de un conjunto de técnicas que conforman los «sistemas anticopia´´ y que vienen aplicándose tanto  a productos software como a contenidos multimedia de audio y video, de modo que los usuarios que han adquirido este tipo de productos puedan hacer un uso libre de los mismos. Paradójicamente y a «sensu contrario´´, D.R.M también es identificado con Digital Restriccions  Managaments (Gestión de Restricciones Digitales).

Este tipo de técnicas D.R.M es la punta del iceberg de toda una tecnología y su desarrollo industrial que se ve obligada a «innovar en negativo´´ por respeto malentendido al sajón «copyright´´ equiparable al «derecho de autor´´ europeo.

En esencia es la manifestación, en la práctica, de la absurda negación de uno de los principios básicos de los negocios, mediante la estrategia de perseguir a los clientes  que dan de comer a esa industria (Profesor Enrique Dans de Instituto de Empresa de Madrid www.enriquedans.com).

3. El estado del arte en la industria del Software.

Los últimos quince años de evolución TIC se han visto agobiados por el paralelo desarrollo de dos dialécticas:

a) La dialéctica «software protegible´´ frente a «software no protegible´´ en torno a la figura de las patentes. En USA a partir del principio muy anglosajón de que sin protección al autor no hay progreso tecnológico, el software es patentable desde hace décadas. Por el contrario en la U.E todavía estamos mareando la cuestión en torno a una Directiva que no acaba de ver la luz y mientras tanto cada uno de sus miembros se posiciona como sabe o puede.

b) La dialéctica «software propietario´´ contra «software libre´´. Este segundo enfrentamiento es más conceptual y estratégico que geográfico, a pesar de que toda estrategia tiene un tiene un núcleo de desarrollo sobre el terreno.

Actualmente se empieza a vislumbrar alguna o algunas soluciones que ayudan y hasta obligan a la suspensión de los referidos enfrentamientos.

A. La Licencia Pública General (G.P.L) desarrollada por la Fundación de Software Libre www.fsf.org (FSE) que lidera Richard Stalham ha sido presentada recientemente en su tercera versión (GPLv3) y en síntesis permite usar la programación sin restricciones, así como su libre distribución y modificación. Las aportaciones  de la GPLv3 son las siguientes:

– Evita que los sistemas DRM impidan retocar los programas.
– Frena las patentes de software.
– Garantiza la compatibilidad con otra licencia «It´s interoperability; stupid´´.

La GPLv3 es tan sofisticada que no prohíbe los sistemas anticopia, lo que sí hace es que el DRM no se bloquee al modificarse el software que lo soporta, de modo que el aparato sigue reproduciendo contenidos protegidos, aunque se haya transformado el programa que lo hace funcionar.

La GPLv3 también permitirá superar las lagunas jurídicas derivadas del pacto de no agresión entre Microsoft y Novell en el ámbito de la infracción de patentes. Hay que recordar que Novell es distribuidora de SuSeLinux, lo que implica que a partir de ahí Microsft tiene de algún modo todos los derechos legales sobre Linux, lo cual cuando menos es un «contradiction in termini´´. Según Richard Stalham (F.S.F.) cuando un paquete de aplicaciones con licencia GPLv3 se beneficie de un acuerdo de no agresión por patentes, la protección se extenderá a los demás, de manera  que nadie en la cadena disfrute derechos de patente si el software está licenciado con GPLv3.

B. La fácil «migración´´ de Windows a Linux. Comienzan a aparecer en el mercado soluciones que facilitan la migración a usuarios no expertos. Soluciones cuya implantación no exige más allá de diez clicks y cinco minutos. Están concebidas como soluciones´´ llave en mano «y si no funcionan le devolvemos el importe de su precio. Una de estas soluciones ha sido desarrollada por Daniel López Ridruejo de Bitrock (www.bitrock.com) y permite actuar sobre el código que respalda cada programa y/o sistema operativo, complementándose con otros paquetes como Windows. De ahí de la interoperabilidad, proviene su acierto y aceptación por los usuarios.

4. El estado  del arte en la industria de los contendidos multimedia.

Los escenarios son diferentes en España, en la UE y en el resto del mundo, pero la obra representada es la misma; «Los Derechos de la Propiedad Intelectual frente a la libre distribución de contenidos´´ ¿Le suena un poco a la película de los «derechos de vuelo´´ frente al derecho al desarrollo tecnológico y económico? ¿Vamos a ser tan más torpes cometiendo los mismos errores y durante tanto tiempo? El análisis de la evolución del disparate nos permite ser ligeramente optimistas, en el sentido de que las soluciones racionales empiezan a aflorar; !tan sólo! quince años más tarde que la definición del problema, la mitad aproximadamente de lo que se tardó en resolverse la controversia jurídica del «derecho de vuelo versus a la aviación comercial´´.

En febrero de 2007, el Consejero Delegado de Apple Steve Jobs, exigía la suspensión de los sistemas DRM al considerar que no han funcionado y nunca conseguirán el fin para  el que fueron desarrollados; detener la piratería digital. Es obligado recordar que el principal  impulso al esquema DRM fue propiciado hace años por las cuatro grandes compañías de contenidos discográficos; Universal, Sony BMG, Warner y EMI, cuando en conjunto aceptaron ofrecer música en Internet bajo sus propias reglas de juego.

En la primavera de 2007, la compañía EMI ha alcanzado un acuerdo con Apple que permitirá a la compañía liderada por Steve Jobs distribuir on line, sin fronteras para todo el mundo, el catálogo completo de la compañía discográfica sin sistemas de de protección anticopia  (DRM) ¿Todos los derechos? Bueno casi todos con excepción de los correspondientes a The Beatles. El catálogo será puesto a disposición de los consumidores de todo el mundo a través del programa iTunes de Apple, de modo que los contenidos sean compatibles con todos los aparatos y sistemas actuales.

El pacto se fundamenta en el cobro en origen con independencia del fin. En el Reino Unido (U.K) el nuevo formato pasará de los actuales 0,79 peniques de libra a 1,29 $ en USA Y 1.29 € en la U.E. El fichero encriptado seguirá disponible a su precio actual, pero los consumidores que opten por un fichero libre y una calidad mejor de reproducción, podrán pagar un poco más para conseguir estas ventajas.

En España, el escenario se encuentra un poco atrasado, sin duda empantanado en esquemas por suerte ya superados en determinados ámbitos geográficos pero, por desgracia, no ausentes todavía de algunos países miembros de la U.E. La ley de Propiedad Intelectual española deberá modificar algunos de sus contenidos para ajustarse a la Directiva Europea sobre Sociedad de la Información; los puntos de convergencia son los siguientes:

– Copia privada: sigue reconocida en el nuevo texto aunque matizada y limitada. Debe de ser realizada a partir del original y siempre por una persona física, nunca un sistema informático lo que excluye las redes de P2P.

– Canon Digital: en la nueva Ley de Propiedad Intelectual éste afecta a casi todos los soportes digitales CD y DVD grabables, reproductores de MP3, tarjetas de memoria, discos duros externos «pen drives´´ y teléfonos móvil con memoria .Se excluyen por ahora las conexiones ADSL.

– Derechos en Internet: el texto también protege lo que se ha venido llamando «puesta a disposición interactiva´´ es decir, los autores que difundan sus obras por la red también tendrán derechos a una compensación.

– Número de copias: aunque se intentó limitar el número de copias a tres, en el texto definitivo no hay límite.

La ley de Propiedad Intelectual en vigor establece que los Ministerios de Industria y Cultura deberían publicar en un plazo máximo de nueve meses, con caducidad el 30 de marzo de 2007, una lista con los soportes sujetos al pago del canon y el importe de cada uno de ellos.

Para ello la normativa establecía un sistema de negociación entre las entidades gestoras de derechos de autor y la industria. El pasado 11 de septiembre de 2006 dio comienzo el diálogo. Cuatro meses era el plazo establecido para que las partes notificaran a los ministerios los acuerdos a los que habían llegado como consecuencia de sus negociaciones o, como ocurrió en esa ocasión, la falta de entendimiento.

Tras este fracaso de la ley, las carteras ministeriales de Joan Clos y Carmen Calvo tenían tres meses para establecer, por medio de una orden ministerial, la relación de soportes y equipos digitales y las cantidades aplicables a cada uno de ellos en concepto de compensación por copia privada. La orden ministerial se aplicaría desde la entrada en vigor de la ley y tendría carácter bianual, aunque este periodo podría reducirse por acuerdo de los dos Ministerios y teniendo en cuenta los cambios que se produjeran en la evolución tecnológica.

Paralelamente la plataforma «Todos contra el canon´´ (www.todoscontraelcanon.com) ha entregado al Ministerio de Industria 1.215.135 firmas de otros tantos usuarios de Internet en contra del llamado «canon digital´´ tal como se recoge en el Art. 25 de la vigente ley en España sobre Propiedad Intelectual. La plataforma propone que la compensación por copia privada se aplique sobre el contenido original de la obra de forma que se establezca un criterio justo en el cobro y no sobre los equipos y soportes.

Realmente estamos en el buen camino, el problema es que llevamos 15 años de retraso con respecto al resto de protagonistas. (¿Les recuerdo algo el acuerdo de las cuatro grandes corporaciones de contenidos, hoy en día superado por el acuerdo entre EMI y Apple?).

Por su parte la Asociación de Empresas de Electrónica, Tecnologías de la Información y Telecomunicaciones de España (AETIC) anunció que la aplicación del llamado «ultra canon´´ produciría un agujero en el bolsillo de los consumidores españoles de aproximadamente 2000 millones de euros al año. Este potencial es de tal magnitud que propiciará el florecimiento del mercado negro.

A lo largo del frustrado período de negociación entre la industria del sector y las sociedades de gestión del derecho de autor, los cánones que han sido objeto de debate son los siguientes:

Utensilios Precios en euros sin canon  Precios en euros con canon %
MP3
35 68 80
TDT
140
270 90
Memoria USB IGB
14 16 15
Ordenador Portátil
1200 1500 25
MP4
110 185 68
FAX
70 90 30
Impresora
60 76 25
Para acabar de complicar las cosas la Comisión Europea ha enviado un pliego de cargos a Apple y las principales casas discográficas advirtiéndoles de que sus acuerdos para limitar la venta de música de  forma que el consumidor sólo puede comprar en su país de residencia, son contrarios a las normas sobre competencia ya que restringen los intercambios comerciales.

Apple a través de su portal iTunes controla el origen de sus clientes gracias a las tarjetas de crédito, de manera que un dispositivo de pago belga emitido por un banco del país, sólo se puede usar para comprar música en el portal de Bélgica.

La advertencia de la U.E es un escalón en el procedimiento contra la competencia. Las empresas implicadas tienen ahora un plazo de dos meses para contestar con sus alegaciones. También pueden pedir  una audiencia oral a la CE para explicar con más detalle su propia defensa. Sólo entonces la Comisión podrá adoptar una decisión final con la posibilidad de imponer una multa máxima de hasta el 10% de la facturación anual mundial de las empresas implicadas. (!).

Esta última dialéctica reconduce la polémica a la convergencia entre DRM e IDM (Gestión de la Identidad Digital), con todo lo que pudiera implicar con respecto del derecho a la privacidad de los ciudadanos y usuarios.

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