¿Puedo contratar a un estudiante extranjero?

Por Mª Eugenia Blasco Rodellar- Directora Área Movilidad Internacional AGM Abogados – Barcelona
Marc Fernández de la Peña- Abogado Área Movilidad Internacional AGM Abogados – Barcelona

España es un destino de gran atractivo para estudiantes extranjeros internacionales, tanto de grado como postgrados o masters, el número de estudiantes extracomunitarios no deja de crecer año tras año, y este talento internacional enriquece el mercado laboral español y potencia la internacionalización de las empresas españolas, pero ¿cómo atraer o mantener ese talento dentro de nuestras fronteras o en nuestras empresas?

 
En primer lugar tengamos en cuenta que los extranjeros pueden encontrarse en España en situación de residencia o estancia. Así lo establece el artículo 29 de la L.O. 4/2000, conocida como Ley de Extranjería.
Podríamos definir la estancia como la permanencia dentro del territorio del estado español por un periodo de tiempo no superior a 90 días en periodos de 180 días con fines turísticos o de negocios. Precisamente, esta regla general para todos los supuestos de estancia en España tiene su excepción en las estancias por estudios, artículo 33 de la misma Ley de Extranjería “la vigencia de la autorización coincidirá con la duración del curso para el que esté matriculado […]”

 
Así, por ejemplo, supongamos que un nacional chino quisiera realizar un curso de marketing durante un periodo lectivo de 9 meses en España. Éste podrá ser autorizado a realizar el curso para el que se matriculó en régimen de estancia pese a que está sea superior a 90 días. Sin embargo, lo cierto es que, la autorización inicial de estancia por estudios, a priori, parece que no permita ejercer una actividad laboral retribuida, – ya sea por cuenta propia o ajena -, pues, para que el estudiante pueda ser autorizado a permanecer en España, deberá justificar que su fin único y principal es la realización de la actividad lectiva de marketing y que dispone de medios económicos suficientes para su estancia en España sin necesidad de llevar a cabo una actividad laboral.

 
Esta limitación de los estudiantes extranjeros a realizar actividades laborales con el permiso de estudios podrá verse modificada con la solicitud, por parte del empleador, de una autorización para ejercer una actividad retribuida por cuenta ajena, en la medida en que ello no limite la prosecución de los estudios, que lo será cuando la actividad laboral se solape con el horario lectivo del curso para el que se autorizó inicialmente a permanecer en España. Por otro lado, también existe la posibilidad de formalizar un convenio de prácticas, más allá de que tampoco se solape con el horario lectivo. En este sentido, por ejemplo, el estudiante extranjero podrá estar realizando unas prácticas en una empresa de 8h a 16h si luego las clases empezasen a las 17h, siempre vinculadas a la universidad y sin tener carácter laboral.

 
Un dato a tener en cuenta es que desde la aprobación del Real Decreto 1493/2011, de 24 de octubre, existe la obligatoriedad de dar de alta en la Seguridad Social al estudiante cuando estas prácticas llevan aparejada contraprestación económica, cualquiera que sea el concepto o la forma en que se perciba la retribución. Que la ley asimile al estudiante de prácticas a un trabajador por cuenta ajena quiere decir que aquél adquiere la condición de asegurado y beneficiario a los efectos de la asistencia sanitaria en España conforme el artículo 3 del RD 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones.

 
Existen también posibilidades para cambiar de estatus, dejando de estar en situación de estancia por estudios y pasando a disponer de una autorización de residencia y trabajo sin necesidad de regresar a su país de origen para tramitar un visado ni de que se tenga en cuenta la existencia de candidatos inscritos como demandantes de empleo (lo que se conoce como “situación nacional de empleo”), para ello es necesario un empleador que quiera contratar al estudiante una vez finalizados los estudios, lo podrá hacer siempre que al estudiante se le ofrezca una oferta de trabajo y reúna los requisitos exigidos por ley. En este sentido, existen dos posibilidades; o bien solicitar una autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena,- siempre que el estudiante
haya permanecido más de 3 años en España en condición de estudiante – , o bien solicitar una autorización de residencia como profesional altamente cualificado sin requerimiento de un periodo concreto de estancia previa.

 
Para que la primera de las autorizaciones pueda llegar a ser concedida la oferta de trabajo deberá ser mínimo por un año y condicionada a que el extranjero haya realizado sus estudios con aprovechamiento hasta ese momento, no existe necesidad de que el puesto de trabajo tenga relación con los estudios realizados ni una exigencia de categoría o salario determinado.
Por otro lado, la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, introdujo una nueva regulación para los profesionales altamente cualificados, con la finalidad de incentivar el crecimiento y la reactivación económica del país. El término “altamente cualificado” determinará, precisamente, la diferencia entre la elección de una u otra opción. Estaremos ante un profesional altamente cualificado cuando se cumpla con alguno de los supuestos establecidos en el artículo 71 de la misma ley; cuando la empresa reúna una determinadas características (por ejemplo, tener un promedio de plantilla superior a 250 trabajadores en España); cuando el profesional forme parte de un proyecto empresarial de interés eneral; o cuando esté en posesión de un grado y/o postgrado de una universidad o escuela de negocios de reconocido prestigio, además de que el puesto de trabajo refleje dicha alta cualificación de acuerdo al puesto y salario ofertado. Uno de los “pros” para el empresario es que la autorización de residencia y trabajo habilitará únicamente a trabajar en la empresa contratante y solicitante del permiso, lo que facilita el mantenimiento de ese “talento” en la empresa. Ello quiere decir que, si es despedido o voluntariamente causase baja, el trabajador deberá solicitar nuevamente un permiso con la nueva empresa contratante.

Existen como vemos diversas alternativas para que los estudiantes extranjeros puedan incorporarse en el tejido empresarial español, incluso de una forma paulatina, quizá comenzando con convenios de prácticas que evolucionen en contratos de trabajo que posibiliten autorizaciones de trabajo para estudiantes, y que una vez finalizados los estudios desemboquen en autorizaciones de residencia y trabajo de uno u otro tipo según el nivel de cualificación y responsabilidad del puesto.

En AGM Abogados podemos analizar todas sus posibilidades y ayudarles en el diseño de la hoja de ruta adecuada a cada carrera profesional, así como tramitar por ustedes los permisos necesarios en cada fase.