¿Qué debe incluir la retribución de las vacaciones anuales?

La retribución del periodo de vacaciones anuales debe incluir todos los conceptos retributivos ordinarios y solo cabe excluir los extraordinarios o que supongan doble pago

Jesús R. Mercader Uguina. Of Counsel y Director Académico de Sagardoy Abogados

El Convenio nº 132 de la OIT, de fecha 29 de junio de 1970, sobre “vacaciones anuales pagadas”, ratificado por España, dispone en su art. 7.1 que todo trabajador durante las vacaciones percibirá “por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado”.

Sobre la base que proporciona el citado Convenio se había venido produciendo una consolidada doctrina del Tribunal Supremo que había ayudado a definir el alcance del concepto retribución “normal o media”. Según la misma “el convenio colectivo puede apartarse de tal regla de remuneración normal o media, en virtud de la fuerza vinculante de los convenios colectivos que proclama el art. 37.1 CE, con base en el respeto y aplicación del principio de autonomía colectiva». La STS 21 de enero de 1992 (Rº 792/1991), recogía la doctrina esencial  en esta materia y establecía que, en primer lugar, la norma del art. 7.1 del convenio de la OIT nº 132 es la regla general sobre los conceptos retributivos computables en la misma;  en segundo lugar que el convenio colectivo tiene como función típica en esta materia de retribución de vacaciones la precisión o especificación de los factores de cálculo de la retribución de las vacaciones, complementando la regla general de la remuneración normal o media; y, en fin, que el convenio colectivo puede apartarse de tal regla de remuneración normal o media del período de vacaciones, siempre y cuando se respeten en cómputo anual los mínimos indisponibles de derecho necesario.

La citada línea interpretativa carecía de fisuras y se continuó por las posteriores SSTS 19 de octubre de 1994 (Rº 1162/1993), 9 de noviembre de 1996 (Rº 3318/1995), 3 de junio de 1997 (Rº 3528/1996), 25 de abril de 2006 (Rº 16/2005), 26 de enero de 2007 (Rº 4284/2005), 3 de octubre de 2007 (Rº 2083/2006), 26 de julio de 2010 (Rº 99/2009), 6 de marzo de 2012 (Rº 80/2011), en las que se afirmaba que el único referente para determinar la paga de vacaciones pasaba a ser la regulación del convenio colectivo. Solo cuando los salarios no se fijaban por convenio colectivo, se imponía la obligación del abono de la paga de vacaciones con arreglo “al promedio de la totalidad de la retribución de la jornada ordinaria, incluyendo las retribuciones variables” o con arreglo “a la retribución normal o media obtenida por el trabajador en época de actividad”, observando entonces escrupulosamente la garantía del Convenio nº 132 de la OIT.

Junto al Convenio nº 132 OIT era necesario tener presente el art. 7.1 de la Directiva Comunitaria 2003/88/CE, de 4 de diciembre que precisa que: “Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales”.

En relación con la intepretación del alcance de las citada Directiva Comunitaria 2003/88/CE, se planteraron problemas importantes que fueron resueltos por la STJUE de 22 de mayo de 2014 (asunto Lock, asunto C-539/12) y, posteriormente, en la de 12 de junio de 2014 (Bollacke, asunto C-118/13). En la primera de ellas se dejó sentado que, en primer lugar, el derecho de los trabajadores a las vacaciones anuales retribuidas es un principio de especial importancia en el derecho social comunitario, que no admite excepciones, conforme a la legislación comunitaria (art. 31.2 Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) y art. 7.1 de la Directiva 2003/88/CE). Conforme al espíritu de esas normas, ya interpretadas por las sentencias anteriores, el trabajador ha de recibir la retribución ordinaria por el periodo de descanso, pues la obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los periodos de trabajo.

A tal efecto, se subraya en el asunto Lock, no es bastante que durante el periodo de vacaciones el trabajador perciba similar retribución que en los periodos de trabajo –puesto que ya ha devengado retribuciones durante los trabajos anteriores, que se le hacen efectivos en el periodo subsiguiente de descanso–, “sino que se requiere, además, que en los trabajos a comisión, estas comisiones se sigan generando durante el periodo vacacional, aunque no se preste trabajo, pues en otro caso habrá una merma retributiva en los periodos subsiguientes de actividad”. El verdadero peligro de esa situación es que se disuada al trabajador de ejercer efectivamente el derecho a disfrutar de las vacaciones, lo que sería contrario a los Tratados de la UE –pues ese mismo valor jurídico tiene la Carta de Derechos Fundamentales– y a su legislación ordinaria, siendo irrelevante que la merma salarial la sufra el trabajador en mes o en meses siguientes al periodo vacacional.

Por ello, concluye el TJUE, “la retribución de las vacaciones debe calcularse de manera que  corresponda a la retribución normal del trabajador de modo que todos los componentes de la retribución global inherentes a la condición personal y profesional del trabajador deben mantenerse durante sus vacaciones anuales retribuidas, por lo que las comisiones por ventas deben tenerse en cuenta en el cálculo de la retribución global a la que el trabajador tiene derecho durante las vacaciones anuales retribuidas”.

Dicha línea interpretativa fue acogida por la Sala Social de la Audiencia Nacional que, en diversas sentencias concluyó que la retribución de las vacaciones debía calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador, entre otras, en sus Sentencias de 21-7-2014 (Proc. 128/2014), 17-9-2014 (Proc. 194/2014), 11-12-2014 (Proc. 268/2014) y 14-1-2015 (Proc. 284/2014).

Recientemente, el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en dos sentencias de 8 de junio de 2016 (Rº 112/2015 y 207/2015), ha venido a modificar su doctrina tradicional, a la que nos referíamos unas líneas más arriba, para considerar ahora que la retribución normal o media que ha de ser abonada durante el período de descanso anual, y la que debe fijar la negociación colectiva en cada caso, ha de atender a la finalidad de descanso efectivo que tienen las vacaciones retribuidas, sin que pueda disuadir o desincentivar su disfrute. Por tanto, mientras duren las vacaciones anuales el trabajador debe mantener su retribución ordinaria.

En el primero de los anteriores pronuciamentos, en concreto la STS 8 de junio de 2016 (Rº 112/2015), la controversia suscitada pasaba por determinar si la retribución que los trabajadores del sector perciben en su periodo vacacional se corresponde con la prevista en el art. 50 del Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contact center (antes telemarketing) o además de ello, debe integrar su remuneración en vacaciones lo que hubieran venido percibiendo en concepto de comisiones por ventas y/o incentivos a la producción variables en función de la actividad realizada derivados del desempeño de su puesto de trabajo.

La Sala, “rectificando en parte el criterio de doctrina jurisprudencial anterior”, señala que  “la fijación o establecimiento de la retribución ‘normal o media’ de las vacaciones por parte de la negociación colectiva admite un comprensible grado de discrecionalidad, ya que la expresión “calculada en la forma” que utiliza el art. 7.1 del Convenio 132 de la OIT no puede alcanzar la distorsión de aquél concepto (“normal o media”) hasta el punto de hacerlo irreconocible, pues se trata de un concepto jurídico indeterminado que, como tal, ofrece zonas de certeza y zonas de duda que, por fuerza, impone a los Tribunales un examen casuístico de cada supuesto concreto para alcanzar así una conclusión respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero que a la vez satisfaga la finalidad del descanso efectivo que persigue la figura de las vacaciones retribuidas, y sin propiciar o contribuir de cualquier forma a disuadir o desincentivar de su disfrute a los trabajadores, lo que, conforme a la doctrina del TJUE (caso Lock), resultaría contrario al art. 7 de la Directiva 2003/88.”

En este caso, la controversia, como ha quedado expuesto, se planteaba respecto a un concepto, «comisiones y/o incentivos a la producción variables» que no se encontraba recogido expresamente en la norma convencional , pero en relación con el cual no existía duda que lo percibían con cierta habitualidad los trabajadores del sector y que no integraba su remuneración en vacaciones.

Entiende la Sala que ese concepto en cuestión, en la medida en que, con independencia de su cuantía concreta, “forma parte, también indudablemente, de la retribución común u ordinaria pues no obedece –al menos no consta acreditado que así fuera- a una mayor dedicación temporal (por ejemplo, prolongación de jornada u horas extras), y tampoco existe dato alguno que permita entender que su abono en vacaciones constituyera reiteración o duplicidad del mismo (lo que podría suceder, por ejemplo, si se tratara de un «bonus», una participación en beneficios o fórmulas similares, y su devengo fuera anual y por tanto ya se hubiera percibido la retribución de todo el año)”, resulta obligado, entiende la Sala, “desestimar el recurso empresarial y confirmar el fallo de la sentencia impugnada, aunque sea por razones no del todo coincidentes con las que en ella se expresan, porque, en definitiva, –insistimos– se trata de un modo de retribución común que, como el salario base o el resto de complementos expresamente previstos en el Convenio, ha de abonarse a los trabajadores durante su periodo vacacional, puesto que esa es la mejor forma de cumplir con el mandato expreso del art. 7.1 del Convenio 132 de la OIT («remuneración normal o media»), que es la disposición directamente aplicable al caso, en la «interpretación conforme» con el derecho de la Unión (la Directiva 2003/88 que, no lo olvidemos, según su art. 1.1, tiene como objetivo el establecimiento de «disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo»), tal como ha sido entendida reiteradamente por el TJUE (casos Lock, Bollacke o Greenfield, y los que en ellos se citan)”.

En la STS 8 de junio de 2016 (Rº 207/2015), referida a la empresa Telefonica Móviles España SAU, la Sala rechaza la interpretación que realiza la sentencia recurrida en el sentido de que, a la luz de la STJUE de 22 de mayo de 2014 (asunto C-139/12, Lock), el art. 7.1 de la Directiva 2033/88/CE, “ha de prevalecer necesariamente en virtud del principio de primacía del derecho comunitario frente a las legislaciones o prácticas nacionales que lo contradigan, de forma que si un convenio colectivo se opone a lo dispuesto en el art. 7.1 Directiva 2003/88/CE, en los términos establecidos por la jurisprudencia comunitaria ya expuestos anteriormente, debe prevalecer lo dispuesto en el artículo mencionado”.

El Pleno de la Sala IV considera que “para que el derecho contenido en una Directiva ostente eficacia directa entre particulares, no sólo es precisa la inclusión de tal derecho en la de la CDFUE, sino que no se vea necesitado de una expresa regulación legal y sea suficiente por sí mismo para conferir un derecho subjetivo”, singularidad que “no cabe predicar de la expresión «vacaciones anuales retribuidas» utilizada por el art. 31.2 CDFUE, porque no tiene la debida concreción –al menos en lo que al importe de la retribución se refiere– como para generar su eficacia directa como derecho fundamental”.

Por ello señala que “si bien hasta la fecha hemos mantenido que el Convenio Colectivo puede válidamente limitar los elementos salariales de la jornada «ordinaria» que hayan de retribuirse en vacaciones, apartándose así de la «remuneración normal o media»”, “parece razonable entender que aunque la fijación de esa retribución [«normal o media»] por parte de la negociación colectiva admita un comprensible grado de discrecionalidad, pues a ello indudablemente alude la expresión «calculada en la forma…» que el citado art. 7.1 del Convenio 132 utiliza”, la misma “no puede alcanzar la distorsión del concepto –«normal o media»– hasta el punto de hacerlo irreconocible, puesto que se trata concepto jurídico indeterminado”.

En consecuencia el Pleno considera que debe incluirse en la retribución vacacional el complemento “de carrera comercial” percibido por los trabajadores de Telefónica Móviles, percibido en cantidad fija y por catorce pagas en función del nivel de desarrollo alcanzado en la actividad profesional, es un concepto fijo de devengo mensual. A la misma conclusión llega la sentencia en relación con el complemento “de disponibilidad”, percibido como compensación fija a razón de una cantidad por hora, se abona mensualmente y con carácter fijo al “personal que preste sus servicios en Unidades que requieran un mantenimiento u operación permanente”.

Por el contrario, la Sala estima que el “bonus” debe excluirse de la retribución vacacional, “porque en el presente caso no sólo se trata de un concepto de devengo anual y que por tanto ya retribuye de por sí las vacaciones, sino que también es extraordinario, en tanto que no sólo es variable sino que está subordinado tanto a posibles resultados personales, cuanto a hipotéticos objetivos generales de la empresa”.

La sentencia cuenta con dos votos particulares, uno formulado por la magistrada Arastey Sahún, al que se adhieren los magistrados Segoviano Astaburuaga y Moralo Gallego y otro formulado por el magistrado señor Agustí Juliá, al que se adhieren los magistrados Salinas Molina y Virolés Piñol, concurrentes con el fallo pero que discrepan de la fundamentación expuesta en la decisión mayoritaria. En el primero de ellos aunque comparte el fallo, se sostiene que «carecía de objeto analizar el efecto directo de las Directivas europeas, el cual, por otro lado, ni siquiera era pretendido en la demanda». En el segundo, se afirma que «determinación de los elementos que, según la expuesta jurisprudencial del TJUE, han de componer o constituir la retribución global del trabajador durante las vacaciones anuales, es más precisa y omnicomprensiva, al incluir todos los componentes salariales».

CONCLUSIONES

En resumen, el Tribunal Supremo considera que la retribución correspondiente a las vacaciones debe atender a su finalidad legal de «descanso efectivo«, por lo que no puede disuadir o desincentivar su disfrute. Para ello, es necesario que, durante el periodo de descanso, el trabajador mantenga su retribución habitual, lo que supone incluir en la mensualidad los pagos que se perciban con regularidad el resto del año.

El Tribunal menciona varios aspectos concretos que los convenios colectivos ya no podrán dejar fuera del cálculo del salario de vacaciones: lo que se cobre habitualmente por antigüedad, titulación, idiomas, nocturnidad, peligrosidad, incentivos por ventas o plena disponibilidad, entre otros. Sí quedan fuera, por ejemplo, las horas extraordinarias.