¿Qué son las cláusulas escalonadas en la conciliación previa?

Por medio de las cláusulas escalonadas multifunción (o “cláusulas de escalado”), las partes firmantes en un contrato internacional establecen un mecanismo de arreglo de disputas surgidas entre ellas antes de comenzar con el procedimiento arbitral. En el caso de que se agoten los escalones o fases de la cláusula escalonada fijadas en la cláusula arbitral, las partes estarán obligadas a iniciar el procedimiento arbitral.

Estas cláusulas son consideradas como “un esquema de aseguramiento de resolución de conflictos en la vía privada, inhabilitando totalmente la participación del órgano jurisdiccional”¹.

La fijación de este sistema escalonado es fruto de la autonomía de la voluntad de las partes y por medio de su aplicación se pretende impedir un uso inmediato del arbitraje, para tratar de resolver las diferencias existentes entre ellas de una manera más amistosa y menos costosa.

En la práctica, las partes son libres de someterse a cuantas fases quieran, y pueden establecer la complejidad de cada una de ellas, dependiendo de la especialidad de la materia de la disputa. Las partes pueden fijar, a su vez, el método de resolución de controversias en cada una de las fases, de tal forma que pueden elegir un mecanismo que no requiera de la intervención de un tercero, o bien, decidan designar a una institución para que resuelva la disputa.

Por lo tanto, las cláusulas escalonadas se configuran como unos mecanismos ADR (“Alternative Dispute Resolution”), alejándose de la estructura propia de un procedimiento judicial corriente. Uno de los mecanismos más utilizados por las partes en las cláusulas escalonadas es la conciliación previa.

La noción de la conciliación suele ir adherida, por lo general, a la presencia de un tercero (conciliador) que interviene entre las partes para tratar de alcanzar una solución amistosa entre ellas. Uno de los elementos diferenciadores que ostenta la conciliación con respecto a otros mecanismos ADR es que en esta domina el proceder amistoso y voluntario a través del cual las partes abandonan recíprocamente sus pretensiones², y que está dotado de un carácter más institucionalizado con respecto a otras ADR³.

La conciliación se establece, por lo general, como el primer escalón en las cláusulas escalonadas. Al no quedar estas reguladas en las legislaciones nacionales, se considera que en el primer escalón de una cláusula de esta naturaleza ha de primar la buena fe⁴ y una noción lo suficientemente amplia para dotar a las partes con un apreciable grado de flexibilidad para conducir sus negociaciones iniciales⁵.

Del mismo modo, en la Segunda Parte de la Ley Modelo de la CNUDMI (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional) sobre la Conciliación Comercial Internacional de 2002, se destaca que el proceso conciliatorio se basa totalmente en el consenso entre las partes⁶.

Con carácter previo a iniciar el procedimiento arbitral, los escalones o fases previstas en una cláusula escalonada han de agotarse por completo, en caso contrario el tribunal arbitral no tendrá competencia para conocer del litigio⁷. El incumplimiento de las fases previas, y la prosecución del arbitraje, puede provocar la suspensión del procedimiento arbitral, o la nulidad del laudo.

En el asunto enjuiciado por el Tribunal Federal Suizo de 16 de marzo de 2016⁸, dos empresas pactaron una cláusula escalonada que preveía, en un primer momento, una fase de conciliación, y en el segundo, un arbitraje sometido al Reglamento CNUDMI. Una de las partes presentó una solicitud de arbitraje, considerando que la fase de conciliación había fracasado. La otra parte, en desacuerdo con la acción tomada por la primera, recurrió ante el Tribunal Federal y este acabó ordenando la suspensión del procedimiento arbitral para permitir concluir la conciliación.

El Tribunal Federal Suizo interpretó que las partes no habían agotado la conciliación prevista en el primer escalón de la cláusula escalonada. Por lo tanto, decidió suspender el arbitraje y ordenó al tribunal arbitral establecer una fecha límite para que las partes tratasen de agotar la fase de conciliación.

Modelo de cláusula escalonada ofrecida por el Centro Internacional de Resolución de Disputas (CIRD):

“En caso de cualquier controversia o reclamación que surja de este contrato o que guarde relación con él o con su incumplimiento, las partes acuerdan primero tratar de solucionar dicha controversia mediante mediación administrada por el Centro Internacional para la Resolución de Disputas de conformidad con su Reglamento de Mediación Internacional. Si las partes no logran llegar a un acuerdo dentro de los 60 días siguientes a la notificación de una solicitud de mediación por escrito, cualquier controversia o reclamación que no haya sido resuelta será sometida a arbitraje administrado por el Centro Internacional para la Resolución de Disputas de conformidad con su Reglamento de Arbitraje Internacional”.

Sobre el autor: Álvaro Navarro Sotillos es director de desarrollo de negocio en The Impact Lawyers Spain.

¹ Gorjón Gómez, F. y Adame, M. “Cláusulas Med-arb. Sistema de aseguramiento de la ciudadanización de la justicia” (Universidad de Guadalajara, Ed.). Letras Jurídicas. Revista de Derecho del Centro Universitario de la Ciénega. 2015, p.9.

²“En la conciliación domina el proceder amistoso y voluntario a través del cual las partes abandonan recíprocamente sus pretensiones”. Fernández Pérez, A. “Cláusulas Escalonadas Multifunción en el arreglo de las controversias comerciales internacionales”, Cuadernos de Derecho Transnacional (Marzo 2017), Vol. 9, p.102.

³ “En nuestro país y en otros de nuestro entorno se pone el acento en el carácter más institucionalizado de la conciliación frente al más espontáneo de la mediación”. Fernández Rozas, J.C. “Rechazo de formalización judicial por la presencia de una cláusula imprecisa entre arbitrajes y otros MASC en el sector de la automoción”, Arbitraje. Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, Vol VII, nº2, 2014, pp.509- 527.

⁴ B.M. Cremades Sanz-Pastor, “La buena fe en el arbitraje internacional”, Arbitraje. Revista de arbitraje comercial y de inversiones, vol. 5, nº 1, 2012, pp. 13-36.

⁵ Como se destacó en la Sentencia de la Court of Appeal de Nueva Gales del Sur (Australia) de 3 julio 2009 (United Group Rail Services v Rail Corporation Of New South Wales). Enlace: https://www.trans- lex.org/303550/_/united-group-rail-services-limited-v-rail-corporation-new-south-wales-%5B2009%5D- nswca-177-/

⁶ “El proceso conciliatorio se basa totalmente en el consenso y son las partes quienes, con la asistencia de un tercero neutral, determinan el modo en que se dirimirá la controversia”. Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Conciliación Comercial Internacional de 2002, p.10.

⁷ “Como regla general, si una cláusula MTDRC obliga a las partes a participar en una o más formas de negociación o en otro ADR como condición previa al arbitraje, el tribunal arbitral no tendrá competencia para conocer del litigio hasta que las partes hayan cumplido con lo estipulado”. Fernández Pérez, A. “Cláusulas Escalonadas Multifunción en el arreglo de las controversias comerciales internacionales”, Cuadernos de Derecho Transnacional (Marzo 2017), Vol. 9, p.115.

⁸ Enlace: https://juricaf.org/arret/SUISSE-TRIBUNALFEDERALSUISSE-20160316-4A6282015