¿Qué sucede cuando los herederos forzosos no son mencionados en el testamento?

La condición de heredero forzoso en los términos a que se refiere nuestro Código Civil y de acuerdo con el artículo 806 del mismo junto con toda la jurisprudencia y doctrina al respecto determina en la práctica situaciones en la que los particulares no entienden qué sucede con sus derechos legitimarios derivados de su condición de herederos forzosos.

Casos como los hijos adoptados después que alguno de los padres haya hecho testamento y éste no hubiese sido modificado después de la adopción para incluir al hijo adoptado en el testamento o supuestos de hijos cuya filiación no haya sido reconocida legalmente por los padres y quieran participar de los derechos hereditarios que legalmente les son inherentes.

Nos encontramos ante la institución jurídica de la preterición, que siguiendo al eminente notario Bolás Alfonso podemos definir como la privación tácita de la legítima, como la falta de mención de un legitimario en el testamento o la mención insuficiente por no ir acompañada de desheredación o de disposición patrimonial hecha en el mismo testamento o relacionada en él por haberse efectuado anteriormente por cualquier otro título.

En tal caso, son las siguientes situaciones prácticas en las que nos podemos encontrar:

1. En el caso en que el legitimario no es mencionado en el testamento y el causante no le ha hecho en vida ninguna atribución.Es una situación clara de preterición. En el supuesto en que el legitimario no es mencionado en el testamento, pero recibe en vida del causante donaciones a cuenta de su legítima, sin indicar tales donaciones en el testamento.
2. Aquí la cuestión plantea otras interpretaciones, como la vertida por LACRUZ que entiende que no hay preterición porque la legítima puede dejarse por cualquier título y esa donación se imputa a la legítima, pero la mayoría de la doctrina considera que sí hay preterición porque es exigible, como mínimo la mención en el testamento de esa donación. Para el caso que el legitimario es mencionado en el testamento, pero no se le hace en él atribución patrimonial directa alguna ni tampoco se indica que ya en vida se haya realizado.
3. En tal circunstancia, no hay preterición, sin perjuicio de que ese legitimario haya sido desheredado injustamente o tenga derecho al suplemento de legítima.
4. Por último, no existe preterición ni en el caso en que el legitimario sea mencionado en el testamento al sólo efecto de indicar que ya en vida se le donaron bienes ni tampoco en el caso que el legitimario sea mencionado en el testamento y además se le hace en el mismo una atribución patrimonial concreta ni tampoco cuando se designa al legitimario como beneficiario de un seguro de vida.

«Nos encontramos ante la institución jurídica de la preterición» (Foto: E&J)

Son, por tanto, requisitos propios de la preterición:

1. Que la omisión en el testamento se refiera a uno, a varios o a todos los herederos forzosos.
2. Que la omisión sea completa, como podemos determinar del tenor literal del artículo 815 del Código Civil que concede al heredero forzoso, a quien el testador ha dejado por cualquier título menos de la legítima que le corresponda, la acción de suplemento de legítima.
3. Que los herederos forzosos no mencionados en el testamento sobrevivan al testador.

De acuerdo con lo que venimos señalando y continuando con el análisis del artículo 814 del Código Civil, podemos señalar que existen dos clases de preterición en atención a la voluntad del testador:

1. La denominada preterición intencional (que es la que tiene su origen en la voluntad del testador).
2. La preterición no intencional o errónea (que es la que tiene lugar de manera involuntaria, por falta de previsión, error, olvido, etc.)

Establece el art. 814 CC que “La preterición de un heredero forzoso no perjudica la legítima. Se reducirá la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias.

Sin embargo, la preterición no intencional de hijos o descendientes producirá los siguientes efectos: 1º) Si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial. 2º) En otro caso, se anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas. No obstante, la institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto perjudique a las legítimas.

         Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido representan a éste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos.

         Si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, el testamento surtirá todos sus efectos.

A salvo las legítimas, tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador”.

Este precepto nos permite establecer las siguientes consideraciones:

«Por lo que se refiere a la preterición no intencional de hijos o descendientes, sus efectos son distintos si la preterición es de carácter total o parcial» (Foto: E&J)

La determinación del principio de intangibilidad de la legítima

El efecto fundamental de la preterición intencional y de la preterición no intencional de ascendientes o del cónyuge es dejar a salvo la legítima, y la doctrina evidencia que, si los preteridos son hijos o descendientes que concurren con otros hijos o descendientes, esa legítima se refiere sólo la legítima estricta.

Producida la preterición, se reducirá en primer lugar la institución de heredero, sin afectar, si no es necesario, a legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias.

Por lo que se refiere a la preterición no intencional de hijos o descendientes, sus efectos son distintos si la preterición es de carácter total o parcial.

En tal circunstancia, el art. 831.4 in fine CC parece producir una alteración en el régimen de la preterición no intencional, cuando el preterido sea un descendiente no común, al establecer que el ejercicio de las facultades encomendadas al cónyuge-fiduciario no podrá “menoscabar” la parte del preterido.

Sería efectiva en tal situación el ejercicio de la correspondiente acción de reducción.

Resulta necesario hacer referencia al denominado derecho de representación y que señala el tenor literal del art. 814 del Código Civil: “Los descendientes de otros descendientes que no hubiere sido preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente y no se considerarán preteridos”.

Son precisos determinar los supuestos en que la preterición quedará sin efecto:

1.  Si los preteridos mueren antes que el testador (art. 814.4 CC).
2.  Si el preterido es indigno para suceder y el causante se lo remitiere (art. 757 CC).
3. Si los preteridos con capacidad suficiente renunciaren a su acción de impugnación o transigieren con los instituidos herederos.

Destacar que las CCAA con competencia en materia de derecho civil regulan este instituto con ciertas peculiaridades del derecho común, que analizaremos de forma detallada en un momento posterior.

En definitiva, el legitimario o legitimarios preteridos tienen acción para reclamar que una vez comprobado su derecho a la legítima se reduzca la institución de heredero, o los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias que fueren necesarias para percibir su legítima.

La naturaleza jurídica de esta acción también es discutida, algún sector doctrinal estima que estaríamos ante una acción de nulidad, otro que se trataría de una simple acción rescisoria.

El carácter eminente práctico de esta materia plantea multitud de procedimientos judiciales por haberse producido alguna/s de las situaciones que hemos destacado como también la adecuación de lo dispuesto en el artículo 814 del CC a las particiones hereditarias realizadas de forma notarial y en la que los herederos consienten que para llevarlas a término se prescindan en cierta medida de la voluntad del testador para que la omisión del heredero en el testamento pueda permitir de forma voluntaria y con carácter extrajudicial que se lleve a efecto la partición cumpliendo las previsiones que establece el artículo 814 de nuestro Código Civil.