¿Quién paga la cuenta? Reflexión sobre las recientes sentencias del Supremo en materia de gastos hipotecarios

Por Daniel García Mescua. Abogado

Tras varios meses en los que se nos ha tenido en vilo tanto a hipotecados como a abogados, finalmente se han publicado dos sentencias del Tribunal Supremo, 147/2018 y 148/2018, ambas con fecha de 15 de marzo, sobre los archiconocidos gastos de formalización de hipoteca, y sobre la nulidad de aquellas cláusulas mediante las que la entidad prestamista dispone que el coste de Notaría, Registro de la Propiedad e impuestos deben ser abonados por la parte prestataria.

Con anterioridad a esto, el Alto Tribunal se pronunció, allá por diciembre de 2015, sobre la nulidad de dichas cláusulas que vuelcan por completo sobre la parte prestataria la responsabilidad de atender a los gastos. En dicha ocasión, el texto de la sentencia fue cuanto menos confusa o, al menos, sobre el impuesto de Actos Jurídicos Documentados, sin clarificar de manera tajante las consecuencias de una eventual declaración de nulidad.

Es cierto que, declarada nula una cláusula del préstamo, de acuerdo a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (arts. 7 y 8), debe ser expulsada de la relación crediticia, teniéndola por no incorporada y producido esto, debe restituirse lo que fue materia de dicha cláusula (art. 1.303 CC). Pero, ¿el efecto debe ser que la entidad bancaria restituya al prestatario los costes soportados?

La entidad bancaria no ha cobrado directamente cantidad alguna, sino el Notario, el Registrador y Hacienda. Justamente esto último suele ser el buque de guerra de las entidades bancarias en su defensa en los procesos judiciales.

No obstante, los aranceles notariales y de Registradores de la Propiedad disponen que la obligación de pago es de aquél a cuyo favor se inscriba el derecho, solicite la certificación o al solicitante del servicio.

La clave se encuentra en la misma naturaleza jurídica del derecho real de garantía, la hipoteca. Para que ésta surta los oportunos efectos (que la entidad prestamista se garantice hacer efectivo su crédito, en caso de que el prestatario no cumpla con el pago de cuotas mensuales), debe ser inscrita en el Registro de la Propiedad. Su inscripción es requisito obligatorio para su constitución. Y para que pueda ser inscrita, no puede ser contenida sino en una escritura notarial.

Esto es, tanto contener la garantía hipotecaria en un documento notarial, como inscribirla posteriormente en el Registro, beneficia únicamente a la entidad bancaria, y por ello debe soportar los costes relacionados.

Sobre esto no ha existido prácticamente debate en la práctica (o no tanto), se ha declarado nula la cláusula de gastos sobre este extremo y se ha devuelto lo abonado o, como poco, la mitad (lo cual no deja de ser una dudosa aplicación del principio de no integración de las cláusulas abusivas).

Cuestión aparte es el impuesto de Actos Jurídicos Documentados. Dependiendo del Juzgado que tramite el litigio, se ha estado declarando su nulidad y su devolución, o no. Véase la siguiente tabla de sentencias:

Parece que las recientes sentencias del Tribunal Supremo ponen fin a la discordia entre jueces de primera instancia y Audiencias Provinciales a lo largo de todo el territorio español. El sujeto pasivo, el obligado a pagar el impuesto, es el prestatario. Así reza en ambas sentencias:

La jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, de este Tribunal Supremo ha interpretado tales preceptos en el sentido de que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario ( sentencias de 19 de noviembre de 2001 [RC 2196/1996 ]; 20 de enero de 2004 [RC 158/2002 ]; 14 de mayo de 2004 [RC 4075/1999 ]; 20 de enero de 2006 [RC 693/2001 ]; 27 de marzo de 2006 [RC 1839/2001 ]; 20 de junio de 2006 [RC 2794/2001 ]; 31 de octubre de 2006 [RC 4593/2001 ]; 6 de mayo de 2015 [RC 3018/2013 ]; y 22 de noviembre de 2017 [RC 3142/2016 ]). En tales resoluciones se indica que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el 15.1, LITPAJD.

En su virtud, respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

4.- Asimismo, frente a alguna duda de constitucionalidad que se ha manifestado doctrinalmente, debemos traer a colación dos resoluciones del Tribunal Constitucional en las que se resuelven sendas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña respecto del art. 29 LITPAJD , en relación con los arts. 8.d ) y 15.1 del mismo texto refundido, y con el 68 del Reglamento del Impuesto , por si pudieran ser contrarios a los arts. 14 , 31.1 y 47 de la Constitución Españ̃ola . Se trata de los autos 24/2005 de 18 de enero, y 223/2005, de 24 de mayo. En la primera de tales resoluciones se dice:

«[…]es una opción de política legislativa válida desde el punto de vista constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad de «actos jurídicos documentados» lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio jurídico principal (en el impuesto sobre el valor añadido o en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados), tanto cuando se trata de préstamos con constitución de garantías (aunque la operación haya sido declarada exenta en ambos impuestos), como cuando se trata de constitución de garantías en aseguramiento de una deuda previamente contraída, pues en ambos supuestos se configura como obligado tributario de aquella modalidad impositiva a la persona que se beneficia del negocio jurídico principal: en el primer caso, el prestatario (el deudor real); en el segundo supuesto, el acreedor real (el prestamista)».

También se hace mención al timbre de las copias de los documentos públicos donde se contiene el contrato, estableciéndose que en las autorizadas debe ser soportado por ambas partes y en las simples, por el solicitante.

La jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, ciertamente es clara en este aspecto. Pero no debe obviarse que en este tipo de asuntos se entrecruzan distintas normativas, siendo la preponderante la de Consumidores y Usuarios.

Las cláusulas de gastos de formalización de hipoteca no tienen una redacción única. En cada escritura, redactada conforme a minuta de las diferentes entidades financieras, existen incontables variantes. Pero si pueden ser clasificadas de manera simplificada, sería entre cláusulas detalladas y cláusulas genéricas.

En el caso de las cláusulas detalladas, aquellas en las que se desgranan los distintos gastos a los que debe hacer frente el prestatario, llegando a ocupar incluso densas páginas de la escritura, el resultado de la declaración de nulidad puede quedar meridianamente claro tras los últimos pronunciamientos del Tribunal Supremo. Los gastos de Notaría y Registro, acudiendo a la normativa aplicable, una vez eliminada la cláusula, deben ser abonados por la prestamista. Por el contrario, el impuesto de Actos Jurídicos Documentados, a la luz del reglamento del impuesto y la jurisprudencia interpretativa de la norma tributaria, debe ser atendido por el prestatario. Estos efectos derivarían directamente de la declaración de nulidad de la imposición de gastos notariales y registrales, y de la supervivencia del precepto que trata sobre el pago de actos jurídicos documentados, que quedaría incólume.

Por su parte, si estamos ante una cláusula genérica, por la que “cuantos gastos y tributos se devenguen por la presente escritura será de cuenta de la parte prestataria” o similar, la solución, atendiendo a la especial protección otorgada a los Consumidores y Usuarios, puede ser distinta.

En este tipo de estipulaciones genéricas no se describen los distintos gastos. Y por esto mismo, si se declara la nula la cláusula, la declaración abarca la integridad de la misma. Según la Directiva 93/13 y la jurisprudencia del TJUE (Sentencia de 14 de junio de 2012, C-618/10), no cabe modulación alguna sobre una cláusula anulada. Es decir, no cabe la nulidad de una parte, y la supervivencia de otra parte.

Cuando se trata de estipulaciones detalladas, se eliminan los concretos puntos sobre Notaría y Registro, dejando incólume el que versa sobre el impuesto. Pero cuando se anula una estipulación genérica, se hace sin limitación alguna, sin distinciones.

Si, una vez expulsada del contrato la estipulación genérica, se sigue manteniendo que el obligado tributario es el prestamista-consumidor, es contrario a la normativa y jurisprudencia aplicable. La entidad bancaria, que introdujo esta cláusula abusiva, no puede verse en la misma situación que si hubiera actuado de buena fe, diferenciando los tipos de gastos, haciendo distinción sobre los que debe incurrir la parte prestataria y cuáles la prestamista, pues estableció que son a cargo de la primera todos los costes anejos a la operación, en una estipulación de una frase de extensión.

En las propias sentencias de 15 de marzo de 2018 se establece que será el tribunal el que debe fijar los efectos de la nulidad declarada, cualquiera que fuera el reparto dispuesto por ley.

Anulada la condición general que imponía al consumidor el pago de todos los impuestos, cualquiera que fuera el reparto que la ley hubiera hecho respecto de una y otra parte, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, lo que, en el caso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamento (en la interpretación que de tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera del Tribunal Supremo); y como resultado de ello, acordar que el profesional restituya al consumidor las cantidades que hubo de pagar por impuestos cuyo pago la ley impone al profesional.

Para adoptar esta decisión, la jurisdicción civil no puede enjuiciar si le parece adecuada la determinación del sujeto pasivo obligado al pago del impuesto que hace la normativa reguladora de cada impuesto. La determinación de quién es el sujeto pasivo de un impuesto es una cuestión legal, de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto del control de transparencia o abusividad desde el punto de vista de la Directiva 93/13/ CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores.

No parece concordar el espíritu tuitivo de la normativa de consumidores con la imposición del impuesto de Actos Jurídicos Documentados a los prestatarios, en una remisión directa a la ley aplicable. Ley que no fue aplicada por la entidad, pues impuso el pago al consumidor, sin atender a la norma reguladora del impuesto, sin observar que esa imposición es o no conforme a lo dispuesto en ella. De lo contrario, puede entenderse como una especie de reclamo para las entidades financieras, pues una vez anulada la cláusula abusiva, sea la de gastos, sea cualquier otra, se encontraría en la misma situación de no haberla introducido, sin consecuencia alguna derivada de la inclusión de la estipulación.

En definitiva, quedan aún flecos sueltos. Está por ver si los Tribunales de Instancia acatarán de forma inmediata y sin reservas la nueva tendencia jurisprudencial del Tribunal Supremo. Existen precedentes, como ha ocurrido con el pronunciamiento relativo al índice IRPH, tras el cual varios Juzgados lo han declarado nulo, en contra de lo dispuesto por el Alto Tribunal, sobre lo que se pronunciará el TJUE. Está por ver si una cuestión prejudicial accederá al Tribunal de Luxemburgo también en materia de gastos hipotecarios. Está por ver si desde Europa se vuelve a reprender a nuestro máximo órgano judicial en materia de condiciones generales de la contratación con consumidores y usuarios.