Recurso de apelación: aspectos problemáticos.

1.- Resoluciones recurribles

En este apartado vamos a abordar la dificultad que conlleva, en algunos casos, establecer cuando estamos ante una resolución judicial recurrible en apelación, dedicando especial atención a la fase de ejecución.

Las providencias no plantean problema alguno puesto que conforme al art. 451 LEC no son apelables. El problema surge cuando la decisión a adoptar debe revestir la forma de auto y, sin embargo, el órgano judicial utiliza el de providencia. Pues bien, en estos casos lo importante es que dicha providencia, más allá del simple impulso del proceso, del mero trámite, da una solución a una cuestión de fondo y, además, es una cuestión que en ningún momento se va a poder reproducir, en los términos del artículo 454 LEC, al recurrir la resolución definitiva, resultando, en consecuencia, que dicha resolución, en sí misma, no es meramente interlocutoria, sino definitiva y, por tanto, recurrible (v. Auto Audiencia Provincial Madrid, Sección 24ª, nº 486/2006, de 26 de abril).

En cuanto a los autos, la Ley distingue entre autos no definitivos y autos definitivos. En términos generales, no son apelables los autos no definitivos, ya que conforme a la Disposición Transitoria Primera se equiparan a resoluciones interlocutorias, con lo cual, en principio, su tratamiento es igual que el de las providencias. Y, sin embargo, si los son los autos definitivos.

Ahora bien, existen multitud de autos no definitivos apelables, ya sea por permitirlo la Ley o la doctrina jurisprudencial:

Supuestos de autos no definitivos apelables por doctrina jurisprudencial, comenzamos por las peculiaridades que a este respecto presenta el proceso de ejecución:

a) Proceso de ejecución

El legislador establece un específico régimen de recursos para el proceso de ejecución, cuya arquitectura ya no se construye sobre los conceptos de sentencias que se dictan en los juicios de cualquier clase, o de autos definitivos, circunstancias que les son inaplicables, sino que se configuran en torno al concepto de «actos de ejecución»: se ejecuta y no se juzga, por lo que sólo actos concretos pueden ser objeto de mecanismos de impugnación. Y así lo hace el legislador estableciendo el régimen de impugnación en los arts. 562 y 563 LEC, en el que es de destacar la regla general de que no cabe el recurso de apelación sino «cuando expresamente se prevea en esta Ley».

Pero de dicha regla general o como una aplicación concreta de la misma, se excepciona aquellos actos contradictorios con el título ejecutivo, para los que el legislador en el art. 563 LEC abre, sin límites, la puerta al recurso de apelación, además, con un específico régimen jurídico.

La LEC prevé la apelabilidad de las siguientes resoluciones: Auto resolutorio de la oposición a la ejecución por motivos de fondo (art. 561.3); auto proveyendo en contradicción con el titulo ejecutivo judicial (art. 563.1); auto resolviendo la oposición planteada contra la cuenta final justificada que presente el administrador en la Administración judicial (art. 633.3); auto acordando medidas cautelares (art. 735.2); auto denegatorio de medidas cautelares (art. 736.1); auto poniendo fin a la ejecución por inexistencia o cancelación de la hipoteca (art. 688.3); auto estimando la oposición a la ejecución en las ejecuciones sobre bienes hipotecados o pignorados cuando se basen en las causas 1ª y 3ª del apartado 1 del art. 695 (art. 695.4).

La Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5ª (Auto nº 11/2005, de 12 de enero) viene, reiteradamente, señalando que «el régimen del recurso de apelación prevenido en el art. 455.1 LEC (“Las sentencias dictadas en toda clase de juicios, los autos definitivos y aquellos otros que la Ley expresamente señale, serán apelables en el plazo de cinco días”) lo es sólo en relación al proceso de declaración, único para el que tiene sentido la categorización de resoluciones recurribles, esto es sentencias dictadas en toda clase de juicio y autos definitivos”.

Esta afirmación lleva a que, descartando los supuestos de resoluciones de mero trámite, en los casos en que la Ley nada prevea en uno u otro sentido, debe considerarse, por regla general,  como auto definitivo en fase de ejecución, y por tanto, susceptible de recurso de apelación, aquella resolución que lleva la ejecución a una situación irreversible.

Es por ello, que lo que se ha de examinar es la naturaleza de la resolución que la parte pretende recurrir en apelación. Principalmente, ha de tenerse en cuenta si se trata de una resolución definitiva que, de impedirse la posibilidad de revisión por medio de recurso, generaría indefensión a la parte, que se vería privada de alcanzar sus pretensiones en la vía ejecutiva conforme al título que se ejecuta. Y, por tanto, de si estamos en presencia de una pura resolución interlocutoria, o más bien de una resolución que decide con carácter definitivo la cuestión debatida entre las partes.

Por ello, la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales ha ido perfilando diversos supuestos en los que considera que nos encontramos ante resoluciones judiciales dictadas en sede de proceso de ejecución que, aún no poniendo fin al mismo, deben ser susceptibles de ser recurridas en apelación. Citaremos, al efecto, varios casos concretos:

1) La de aquellos autos que aún resolviendo recursos de reposición que son, por regla general inapelables, en realidad, se trata de resoluciones definitivas, como expone el Auto de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6ª, 269/2002, de 21 de diciembre:

“Nótese que, a pesar de la declaración genérica del artículo 454, hay algunos supuestos en la regulación del proceso de ejecución (los de los artículos 552-2 y 563-1), en los que cabe interponer recurso de apelación contra Autos que resuelven recursos de reposición, precisamente porque se entiende que se trata de resoluciones definitivas”.

El mismo criterio siguió también el mismo Tribunal de Valencia en el auto de 9 de diciembre de 2002, que cita el auto de fecha 20/12/2001 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Alicante. O el reciente Auto de la Audiencia Provincial Madrid 316/2006, de 5 de mayo.
2) Los autos desestimatorios de la oposición basada exclusivamente en defectos procesales, por cuanto es «auto definitivo», como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria nº 454/2002, Sección 3ª, de 26 de septiembre, o también el Auto de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3ª, 14/2003, de 8 de enero.

3) La del Auto de la Audiencia Provincial Las Palmas, Sección 4ª, nº 162/2004, de 27 de septiembre que recoge el caso de una desviación de la ejecución del título al no acordar medidas concretas de ejecución que, se entiende, quedan integradas en el mismo y más concretamente el hecho de que condenadas las demandadas en el procedimiento declarativo a la demolición de ciertas obras tal demolición ha de extenderse a las obras ejecutadas con posterioridad:

“Siendo así la cuestión, es lo cierto que lo que se plantea es la «contradicción con el título ejecutivo» que realiza el juez a quo al no proveer conforme a lo pretendido por la parte, en suma, proveyendo en sentido contrario al título. Tal supuesto es el contemplado en el art. 563 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por lo que contra la resolución desestimatoria cabe apelar”.

4) La del Auto de la Audiencia Provincial Madrid, Sección 9ª. nº 40/2005, de 28 de febrero, en el que el tema objeto de debate se refiere a la posibilidad de recurrir en apelación el despacho de ejecución cuando la resolución que acuerda el mismo deniega parcialmente la ejecución solicitada:

“El auto despachando ejecución es irrecurrible en apelación por establecerlo así la Ley, pero no puede decirse lo mismo del que deniega parcialmente la misma que, en cuanto cercena de raíz la posibilidad de obtener la totalidad de lo documentado en el título, no deja de constituir una denegación del despacho de ejecución y por tanto es apelable por voluntad del legislador”.

5) La del Auto de la Audiencia Provincial Zaragoza, Sección 5ª, nº 622/2004,  de 15 noviembre, en el que se discute si la decisión sobre la «Compensación» de créditos es una cuestión que debe encardinarse en los “actos concretos” del proceso de ejecución que solamente son apelables cuando la Ley lo prevea expresamente o en las decisiones contrarias al título ejecutivo que si son apelables, inclinándose por la segunda:

“Se considera que ese pronunciamiento judicial no constituye un acto explícitamente dirigido a ejecutar el título judicial, sino, más bien, una interpretación del mismo y de las relaciones jurídicas existentes entre las partes… excede de lo que ha de considerarse como «acto concreto del proceso de ejecución» (decisiones sobre un embargo, por ejemplo)”.

6) La del Auto Audiencia Provincial Santa Cruz de Tenerife, Sección 3ª, nº 126/2004, de 8 de julio, en el que se trata la cuestión de la denegación de la pretensión de la parte de que se procediera a la determinación de la indemnización de los daños y perjuicios que le correspondía como consecuencia de la falta de ejecución plena del acuerdo transaccional:

“…poniendo fin esa denegación a la cuestión sobre el efectivo cumplimiento o no del título ejecutivo, por lo que debe concluirse que el Auto apelado tiene carácter definitivo a los efectos de admisión a trámite del recurso de apelación”.

7) Y finalmente, en el Auto de la Audiencia Provincial Madrid, Sección 12ª, 316/2006, de 5 de mayo, se refiere al Auto requiriendo a la ejecutada la ejecución de determinadas obras, denegando la solicitud de la ejecutante sobre nombramiento de perito para comprobación de las obras y una vez elaborado el correspondiente informe se fijase por el Juzgado modo y fecha de ejecución, el cual se cataloga como auto “definitivo”.

b) Otros supuestos

Vista la problemática del proceso ejecutivo que es el que más cuestiones ha planteado en la práctica, también podemos mencionar otros procesos en donde la jurisprudencia ha ido perfilando distintas situaciones que generan resoluciones judiciales apelables aun no respondiendo a la definición legal de auto definitivo:

1.- Proceso ordinario: exclusión judicial de determinadas pretensiones.

En el Auto de la Audiencia Provincial Valladolid, Sección 1ª, nº 164/2004, de 26 de noviembre, se analiza la pertenencia a la categoría de autos definitivos tanto de la resolución que aprecie la existencia de defecto legal en el modo de proponer la demanda, como de la que excluye o expulsa del proceso determinadas pretensiones del actor, pues si respecto del resto de pretensiones al parecer no afectadas por la apreciación del defecto legal o la expulsión del proceso, este continua, al menos en las que sí se ven afectadas por los indicados pronunciamientos, se produce para ellas el cierre o terminación del mismo dejándolas definitivamente imprejuzgadas.

2.- Proceso verbal: denegación de personación.

En el Auto Audiencia Provincial Baleares, Sección 3ª, nº 130/2004, de 19 de octubre, se recoge como la denegación de la personación en el juicio verbal de una posible parte tiene, para dicha persona, carácter definitivo en cuanto le veda el acceso al proceso.

3.- Proceso de divorcio:

3.1 De mutuo acuerdo.

En el Auto Audiencia Provincial Baleares, Sección 5ª, nº 25/2005, de 22 de febrero, dictado en un proceso sobre divorcio de mutuo acuerdo, se discute la apelabilidad de la decisión judicial de dictar un auto ordenando el archivo del procedimiento por falta de ratificación del esposo, al considerar que la ratificación no puede efectuarse mediante poder.

El tema es si tal supuesto debe incardinarse en el artículo 777.3 de falta de ratificación, o en su defecto, en el supuesto general de autos definitivos que impiden la continuación de un procedimiento del artículo 455 de la LEC. El artículo 777.3 de la LEC indica que, «a la vista de la solicitud de separación o divorcio, se mandará citar a los cónyuges dentro de los tres días siguientes, para que se ratifiquen por separado en su petición. Si ésta no fuera otorgada por alguno de los cónyuges, se acordará de inmediato el archivo de las actuaciones, sin ulterior recurso, quedando a salvo el derecho de los cónyuges a promover la separación o del divorcio conforme a lo dispuesto en el artículo 770».

La Audiencia Provincial entiende que nos hallamos ante una situación análoga a la determinación de una legitimación «ad procesum», que al haberse desestimado por el Juzgador de instancia, se considera impide la continuación del procedimiento, y da lugar a la admisión del recurso de apelación por la vía del artículo 455 de la LEC como auto definitivo que no admite la validez de efectos del poder presentado, lo cual es distinto al supuesto especial de la norma concreta del recurso de apelación, que es la ausencia de ratificación tras ser citado, o una negativa de la parte a tal ratificación, sin planteamiento de cuestiones relativas a supuestos de legitimación «ad procesum».

3.2 Modificación de medidas definitivas

En el Auto Audiencia Provincial Madrid, Sección 24ª, nº 577/2004, de 8 de julio se establece que, posiblemente, el problema que se cierne sobre el procedimiento de modificación de medidas definitivas regulado en el art. 775 LEC, nazca de la forzada interpretación que nuestro Tribunal Supremo hace al respecto, difícilmente seguible cuando considera a tal proceso como una cuestión incidental, cuando indica que la remisión al 771 LEC no es un error, cuando considera que la remisión al trámite incluye a la forma de la resolución y que, en cualquier caso sea por auto o sentencia, la resolución que dicten en estos procedimientos las Audiencias Provinciales no son recurribles en casación. En efecto, esto es lo único claro de todo, que las resoluciones dictadas en procesos de modificación de medidas definitivas del art. 775 LEC no son recurribles en casación.

Sin embargo, contra su resolución, por auto o por sentencia, por razones de garantía constitucional, por el principio de la doble instancia y por lo dispuesto en el artículo 455 LEC y, en concreto, en el caso, por ser auto definitivo, sí procede la apelación ante la Audiencia Provincial.

3.3 Fase de ejecución.

En el Auto Audiencia Provincial Barcelona, Sección 12ª, nº 1/2004, de 9 de enero, se analiza una decisión judicial dictada en fase de ejecución de un proceso matrimonial, que afecta al régimen de visitas del padre a su hija, que se suspende.

Esta decisión, como cualquiera otra que se dicte por el órgano jurisdiccional en fase ejecutiva, merece el control jurisdiccional en la segunda instancia cual lo permite el art. 561-3º, y no lo prohíbe ninguno de los preceptos que regulan el régimen de los recursos contra medidas dictadas en modificación de efectos de sentencia de nulidad, separación y divorcio (arts. 774-5º y 776 de la Ley Procesal).
4. Proceso concursal.

En lo que se refiere al proceso concursal y las resoluciones recurribles en apelación, es de gran interés, entre otros, el Auto de la Audiencia Provincial Barcelona, Sección 15ª, de 24 de julio de 2006, cuando expone el régimen de los recursos de apelación en este proceso:

“La Exposición de Motivos (de la LC) justifica el régimen restrictivo de recursos, en la necesidad de asegurar la celeridad del procedimiento, que resultaría excesivamente vulnerable si, como ocurría con anterioridad a la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, cupiera interponer recurso de apelación frente a cualquier resolución de cuestiones incidentales (EM X, prfs. 3º y 6º LC). En esto, la Ley al restringir el acceso a la apelación ha querido seguir la orientación de la vigente LEC para las cuestiones incidentales que, para evitar que dilaten la tramitación y resolución de la cuestión principal, no son directamente recurribles si no es en reposición, sin perjuicio de que pueda formularse protesta y reproducir la cuestión controvertida al recurrir, si fuera procedente, la resolución definitiva (art. 454 LEC). Esta orientación guarda cierta lógica con la distinción entre cuestiones incidentales y no incidentales o definitivas, por la vinculación que en el juicio declarativo tienen entre ellas, que asegura la revisión de las primeras cuando se decida, en apelación, sobre las segundas”.

En sede de recursos, el art. 197 LC nos dice que:

“2. Contra las providencias y autos que dicte el juez del concurso sólo cabrá el recurso de reposición, salvo que en esta Ley se excluya todo recurso o se otorgue otro distinto.
3. Contra los autos resolutorios de recursos de reposición y contra las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio no cabrá recurso alguno, pero las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de cinco días.
4. Contra las sentencias que aprueben el convenio, o las que resuelvan incidentes concursales planteados con posterioridad o durante la fase de liquidación cabrá recurso de apelación que se tramitará con carácter preferente, y en la forma prevista para las apelaciones de sentencias dictadas en juicio ordinario”.

Pues bien, el problema suscitado por la nueva Ley Concursal es que persiguiendo, también la celeridad de un procedimiento propiamente concursal -aquel que comienza con la solicitud y declaración de concurso, y tras la fase común en la que se determinan las masas activa y pasiva, concluye con el cumplimiento de un convenio o con la liquidación y pago-, se acumulan una pluralidad de procedimientos, de distinta naturaleza, que propiamente no siempre resuelven cuestiones incidentales respecto de una resolución definitiva del procedimiento principal, a pesar de que se tramiten por el denominado «incidente concursal» (arts. 192-196 LC).

La aplicación del art. 197 LC debe distinguir entre cuestiones incidentales, dentro las que se incluirían, además de las que hayan sido previamente objeto de recurso de reposición, aquellas que verdaderamente respondan a esta consideración, y las cuestiones no incidentales, que requieren de un tratamiento distinto aunque se hayan seguido por un procedimiento denominado «incidente concursal». La restricción del art. 197.3 LC sólo tiene sentido para los autos que resuelven recursos de reposición y para las sentencias que resuelven cuestiones realmente incidentales.

No parece que la Ley Concursal haya querido extender esta restricción al resto de las sentencias que resuelven cuestiones no incidentales, en la medida que ello no afecte a la tramitación del procedimiento concursal propiamente dicho, por más que el art. 197.3 LC haga referencia a «las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio».

De este modo, si la finalidad de la denegación del recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los incidentes promovidos durante la fase común es evitar la dilación en la conclusión de esta fase, esta denegación debe alcanzar tan sólo a los incidentes que realmente afecten a la terminación de dicha fase común, y en concreto a la aprobación del inventario y de la lista de acreedores. Pero no a aquellos incidentes que con independencia de que hubieran comenzado durante la fase común, de su tramitación no dependa la terminación de la fase común, y de hecho se prolongarán necesariamente más tarde durante las fases consiguientes de convenio y/o liquidación. Del mismo modo, si la finalidad de la denegación del recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los incidentes promovidos durante la fase de convenio es evitar que se dilate su aprobación, no existe inconveniente para admitir la apelación directa contra las sentencias que resuelvan incidentes de reintegración iniciados en esta fase, que no afectan a la aprobación del convenio, y que con frecuencia no se habrán dictado antes de la aprobación del convenio o de la apertura de la fase de liquidación, en la que no existe la referida restricción a la apelación.

Esta interpretación es, además, conforme, siguiendo el criterio sistemático, con el art. 197.6 LC, que expresamente admite el recurso de casación y extraordinario de infracción procesal, de acuerdo con los criterios de admisión previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias que resuelvan acciones de las comprendidas en la sección tercera, entre ellas las de reintegración.

Por otra parte, analizando la cuestión desde una perspectiva práctica y de conveniencia para el concurso, la dilación de la revisión de las sentencias dictadas en incidentes concursales, por ejemplo el de reintegración que es el que analiza el Auto mencionado, no sólo no contribuye a la agilidad del procedimiento concursal, sino que a la postre dilata su terminación, condicionando las operaciones de liquidación a la decisión definitiva sobre la reintegración. De modo que la dilación en la revisión de las sentencias dictadas en primera instancia sobre reintegración no sólo no responde a razón alguna de conveniencia, pues no contribuye a agilizar el procedimiento concursal, sino que al mismo tiempo ocasiona un perjuicio al concurso por alargar su duración e impedir su terminación mientras que no sean totalmente resueltos los recursos de apelación y, en su caso, de casación o de infracción procesal”.

Por todo ello, el Auto analizado llega a la siguiente conclusión, “cualquiera que sea la acción de reintegración y el momento en el que se haya ejercitado, contra la sentencia por la que se resuelva cabrá interponer recurso de apelación (art. 197.4 LC), y la resolución de ésta por la audiencia provincial podrá ser objeto de recurso de casación o de infracción procesal, de acuerdo con los criterios de admisibilidad previstos en la LEC, por tratarse de un incidente comprendido en la sección tercera (art. 197.6 LC)”.
Por otro lado, y ya para finalizar con este apartado dedicado las resoluciones recurribles en apelación, no podemos dejar de reseñar una serie de autos no definitivos y por ello no recurribles en apelación, aun cuando, y eso es lo interesante, utilizando la terminología del Auto de la Audiencia Provincial Tarragona, Sección 1ª, de 2 de octubre de 2006,  avoquen “a un camino sin salida” :

– El auto que declara la competencia territorial en juicio monitorio (Auto de la Audiencia Provincial Cádiz, Sección 2ª, 77/2006, de 4 de diciembre).

– El auto dictado en proceso monitorio ante la incomparecencia del deudor tras ser  requerido de pago  (Auto de la Audiencia Provincial Vizcaya, Sección 5ª, 168/2006, de 1 de diciembre).

– El auto que alza una medida cautelar (Auto de la Audiencia Provincial Tarragona, Sección 1ª, de 2 de octubre de 2006, o el de la Audiencia Provincial Madrid, Sección 28ª, 144/2006, de 21 de julio, o el de la Audiencia Provincial Barcelona, Sección 12ª, 96/2006, de 2 de mayo).

– El Auto que resuelve sobre las medidas de carácter civil dentro de una orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica. En este sentido, el Auto de la Audiencia Provincial Barcelona 165/2006, de 28 de junio.

– El Auto acordando un sobreseimiento parcial (Auto de la Audiencia Provincial de Madrid 163/2006, de 22 de mayo).

2- Preparación del recurso

La fase de preparación se regula en el art. 457 de la LEC.

La jurisprudencia ya ha establecido que la finalidad de esta fase de preparación es “delimitar desde un principio el objeto del recurso y el debate ante el órgano ‘ad quem’» (Auto de la Audiencia Provincial de Asturias nº 18/2002, de 19 de febrero y Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de abril de 2002).

Como expone la Sentencia Audiencia Provincial Álava nº 141/2004, de 5 de julio, el escrito de preparación del recurso no constituye un simple anuncio de la voluntad de apelar, pues aparte de ello, debe constar la expresión de los pronunciamientos que se impugnan, delimitando ya el ámbito u objeto del recurso, conforme al principio «tantum devolutum quantum apellattum», y se ha de considerar el momento de la preparación como preclusivo a tal efecto, esto es, que en momento posterior no se podrá ampliar el ámbito del recurso o los pronunciamientos objeto de impugnación.

Interpretaciones judiciales sobre este requisito:

1. La primera interpretación sostiene que el artículo 457-4º LEC sólo sanciona la denegación de la preparación del recurso de apelación, cuando se incumplen los requisitos del art. 457-3º, es decir, su presentación fuera del plazo señalado en la Ley y no ser la resolución impugnada susceptible de tal vía de recurso, no mencionando la omisión en la obligación de expresar con detalle los pronunciamientos que se impugnan, y tal precepto ha de ser interpretado de forma restrictiva, dado su carácter sancionador y en virtud del principio del favorecimiento del recurso como parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva.

Y así encontramos las siguientes resoluciones al respecto:

– La Sentencia de la Audiencia Provincial Valencia nº 158/2004, de 31 de marzo; el Auto de la Audiencia Provincial Guipúzcoa nº 118/2004, de 15 de diciembre; y la Sentencia de la Audiencia Provincial Barcelona nº 440/2004, de 6 de octubre:

“…se manifestó la voluntad de recurrir la sentencia definitiva dictada lo que supuso que se impugnaba la totalidad de la parte dispositiva de aquella resolución definitiva; en cuanto le era desfavorable en concreto el fundamento jurídico de derecho único”.

– La Sentencia de la Audiencia Provincial Cantabria nº 273/2004, de 25 mayo:

“…aunque no se indique expresamente, los términos del escrito de preparación son suficientemente expresivos de que se impugna la desestimación íntegra de la demanda, único pronunciamiento de la sentencia en lo que se refiere a la pretensión deducida, lo que debe considerarse bastante a los efectos que nos ocupan.

– La Sentencia de la Audiencia Provincial Madrid nº 561/2004, de 27 de abril  y la Sentencia de la Audiencia Provincial Sevilla, de 17 de marzo 2004:

“…si no se indica qué pronunciamientos se impugnan ha de entenderse que se impugna todo el contenido de la Resolución…”.

– La Sentencia de la Audiencia Provincial Barcelona nº 154/2004, de 12 de marzo:

“Queda patente la ausencia de formalismo en la preparación del recurso, siendo suficiente la cita de la resolución y la voluntad de recurrir, impidiendo la expresión «se limitará», utilizada en el mismo, exigir de forma rigurosa la expresión individualizada de los pronunciamientos que se impugnan, cuando la parte apelante indica que son todos, a pesar de que luego, en el escrito de interposición del recurso, no se refiera a alguno de los pronunciamientos efectuados en la sentencia apelada”.

2. La segunda interpretación entiende que no basta con anunciar el propósito de recurrir o incluir la expresión del gravamen genérico que la resolución produce; es preciso concretar cuáles sean los pronunciamientos objeto del recurso, sin que sea menester, en cambio exponer las razones que lo motivan ni las alegaciones en que se pretende fundar, contenido este que se difiere al escrito de interposición.

Y en este sentido, tenemos las siguientes resoluciones de las Audiencias Provinciales:

– La Sentencia de la Audiencia Provincial Alicante nº 182/2006, de 6 de abril:

“No se trata pues, únicamente de anunciar la voluntad de recurrir, sino también de precisar qué es lo que se recurre. En las presentes actuaciones la parte recurrente se limita a señalar, en su escrito de fecha 14 de Diciembre de 2004 (folio 321), su voluntad de recurrir la Sentencia dictada en las actuaciones de las que el presente rollo dimana, y lo hace utilizando la forma genérica del sistema anterior «siendo la misma perjudicial para los derechos de mi mandante». Es criterio de esta Sección, ya iniciado en el Auto dictado con fecha 16 de Mayo de 2001, que con dicha forma no puede darse por cumplida la exigencia de la nueva ley de que se expresen el o los pronunciamientos que se impugnan, y cuya exigencia se eleva a la categoría de defectos insubsanables”.

– Y la Sentencia de la Audiencia Provincial Badajoz nº 168/2006, de 27 de abril, añade:

“Cuestión distinta es que se hubieran impugnado «todos los pronunciamientos de la sentencia recurrida» pues, con ello, se estaría indicando que son todos y cada uno de los pronunciamientos, lógicamente contrarios a los intereses de la parte recurrente los que son objeto de impugnación que no es equiparable a la citada formula genérica”.

– También, la Sentencia de la Audiencia Provincial Madrid nº 553/2004, de 27 de abril; la Sentencia de la Audiencia Provincial Vizcaya nº 27/2005, de 19 de enero o la Sentencia de la Audiencia Provincial Valencia nº 501/2004, de 13 de septiembre:

“…se limita a decir que formula recurso de apelación frente a todos los pronunciamientos contenidos en la sentencia, lo que evidentemente es insuficiente a los fines impuestos por el precepto de referencia, en cuanto que la resolución dictada, al margen de contener pronunciamientos que le son ajenos, acogió parcialmente su demanda y ello revela la improcedencia de la fórmula empleada”.

Y en el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial Valencia nº 457/2004, de 22 de julio, el Auto de la Audiencia Provincial Valencia nº 445/2004, de 20 de julio, la Sentencia de la Audiencia Provincial Vizcaya nº 385/2004, de 21 de julio, la  Sentencia de la Audiencia Provincial Cádiz nº 47/2004, de 26 de marzo y la Sentencia de la Audiencia Provincial Valencia nº 113/2004, de 2 de marzo.

En resumen, y siguiendo la Sentencia de la Audiencia Provincial Madrid nº 226/2004, de 16 de abril, sobre la relevancia que deba darse al incumplimiento de los requisitos formales del escrito de preparación del recurso de apelación, se expone claramente que se han dado diversas respuestas por las distintas Audiencias Provinciales, de modo que existen resoluciones que han aplicado de manera rigurosa la exigencia legal y declaran la inadmisión de los motivos no anunciados o del recurso en su totalidad si no se hubiera expresado ninguno (S. Audiencia Provincial Madrid, Sección 22, de 12 marzo 2002 y S. Audiencia Provincial La Rioja de 8 noviembre 2002), otras que integran el sentido propio del escrito y se atienen a la voluntad impugnatoria básica, que extienden a todos los pronunciamientos, poniendo el acento en la necesidad de mostrar esa intención, de modo que si ésta puede entenderse extendida a todo el fallo, la restricción posterior en el escrito de interposición no causa indefensión y permite aceptar la admisión (S. de la Audiencia Provincial Valencia de 19 febrero 2003).

Por el contrario, en otras se toma en consideración la doctrina del Tribunal Constitucional que rechaza la exigibilidad de un excesivo formalismo en el acceso a los recursos ordinarios que pudiera limitar o impedir el derecho a recurrir y de acceso a la tutela judicial, de manera que ha de primar la aplicación proporcional de esos formalismos a la finalidad perseguida por la norma, llegando a concluir que los requisitos de ésta por los que se obliga a anunciar los pronunciamientos recurridos tienen escasa utilidad práctica que no justifica el rechazo cuando su cumplimiento es defectuoso (S. de la Audiencia Provincial Alicante de 15 octubre 2002).

Entendemos que debemos adherirnos al último de los criterios expresados, pues el artículo 457.2 LEC no contiene una obligación inexcusable para el apelante, sino la limitación alegatoria propia de la finalidad otorgada al acto, que es la comunicación al Juez y a la otra parte de la voluntad que tiene de recurrir, de ahí que utilice la frase «el apelante se limitará», empleando el tiempo verbal imperativamente para expresar hasta dónde debe llevarse la facultad alegatoria, pero sin hacerlo con el mismo rigor en cuanto a la exigencia de informar sobre los motivos de impugnación. En realidad, ese rigor sólo se muestra en el ordinal 4 del mismo precepto que obliga al Tribunal a denegar la apelación cuando no se cumplieran los requisitos del párrafo tercero, relativos a la impugnabilidad de la resolución y la presentación del escrito de preparación dentro de plazo, pero no con relación a la extensión y contenido de su texto, respecto del que no prevé consecuencias concretas en caso de no ajustarse estrictamente a las exigencias del párrafo segundo.

3. – Falta de personación ante el órgano “ad quem”

Las consecuencias derivadas de la falta de personación del apelante ante el Tribunal una vez transcurrido el emplazamiento por treinta días previsto en el art. 463 LEC, reformado por la Ley 22/2003, de 9 de julio, no han sido fáciles de determinar a la vista de la falta de claridad del precepto y la imprevisión de sus efectos.

En un primer momento, las Audiencias Provinciales se inclinaron por declarar desierto el recurso ante la falta de personación del apelante ante este Tribunal con fundamento en el principio general de la preclusividad de los plazos procesales, la imposibilidad de practicar actuaciones sin personación de parte, y por cuanto este había venido siendo el criterio tradicional de la LEC de 1.881 para el caso de la falta de personación en el plazo fijado.

En un segundo momento este posicionamiento sería revisado en consonancia con lo que aparentemente constituía el parecer mayoritario de las distintas Audiencias Provinciales, teniendo en cuenta, de manera resumida, que la tramitación del recurso de apelación era escrita, y que el Tribunal encargado de su resolución habría de hacerlo a la vista de la totalidad de las alegaciones contenidas en los escritos de preparación y personación, de manera que en aquellos supuestos en los que además no hay vista o prueba, la no personación no podía ser interpretada en el sentido de declarar desierto el recurso, pues para tan drástica decisión faltaba la necesaria cobertura normativa y tan solo debería tener consecuencias en el régimen de notificaciones.

La cuestión se replanteó nuevamente y, esta vez ya de manera definitiva, a la vista de la decisión adoptada por el Auto de la Sala 1ª del TS de 17 de mayo de 2005, Ponente Excmo. Sr. Auger Liñán, rec. núm. 758/2004, en cumplimiento de la función de unificación de doctrina que legalmente tiene encomendada, actuando como órgano superior de todos los órdenes jurisdiccionales (art. 123.1 de la CE), llegando a la conclusión el Alto Tribunal de que la consecuencia de la falta de comparecencia de la parte recurrente, dentro del término de emplazamiento de treinta días, tanto en el recurso de apelación como en el de casación y extraordinario por infracción procesal, debe ser la declaración del recurso como desierto, como así lo había señalado también el Tribunal Constitucional en el Auto 244/2004, de 6 de julio, por el que inadmitió el recurso de amparo formulado contra el Auto de una Audiencia Provincial que había declarado desierto el recurso de apelación, en aplicación del art. 463.1 LEC.

Son dos los argumentos en los que se apoya el Tribunal Supremo para justificar su decisión. De una parte, que la deserción es un efecto implícito de los nuevos preceptos (arts. 463.1, 472 y 482.1 de la LEC), tal y como se deduce claramente de la literalidad de los mismos cuando obliga a la personación, configurándose el emplazamiento en el art. 149.2º como un acto de comunicación judicial, «para personarse y para actuar dentro de un plazo». En caso contrario, no tendría sentido la modificación llevada a cabo en dichos artículos por la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio. De otra parte, porque no puede perderse de vista la doctrina tradicional de los recursos devolutivos que le atribuyen dicha consecuencia, tal y como establecían los arts. 840, 1.696 y 1.704 de la LEC de 1.881.

Así lo ha señalado también el Tribunal Constitucional, en el Auto 244/2004, de 6 de julio, por el que inadmitió el recurso de amparo formulado contra el Auto de una Audiencia que había declarado desierto el recurso de apelación, en aplicación del artículo 463.1 de la LEC, también reformado por la Ley 22/2003, de 9 de julio, existiendo clara identidad de razón legal para adoptar la misma decisión, ante la incomparecencia de los recurrentes, tanto si se trata de apelantes, como de aquellos que han interpuesto recurso de casación o extraordinario por infracción procesal, al ser en todos los casos medios de impugnación devolutivos, estar prevista la interposición siempre ante el órgano jurisdiccional «a quo» (arts. 458.1, 471 y 481.2 LEC), y venir señalado igual término de treinta días para el emplazamiento [A mayor abundamiento sobre esta cuestión, véase, entre otros, Autos Audiencia Provincial de Badajoz nº 129/2006, de 26 de julio,  105/2006; de 21 de junio de 2006, 96/2006, de 14 de junio, Autos Audiencia Provincial Santa Cruz de Tenerife, nº 78/2006, de 31 de mayo de 2006, 149/2006, de 29 de mayo y Auto Audiencia Provincial Ciudad Real, nº 79/2006, de 26 de mayo)].

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