Reflexiones sobre el principio acusatorio

Estudiar la teoría general del proceso penal permite una mejor aplicación práctica de sus instituciones, pero muy a menudo muestra contradicciones dogmáticas significativas para la cotidiana labor del abogado. Una recta consideración del principio acusatorio, o al menos asumir una definición luego seguida en todas sus consecuencias, deviene exigencia inevitable para cualquier intérprete jurídico.

Ricardo Yáñez Velasco. Magistrado. Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Procesal

1. Hechos y calificación jurídica

El principio acusatorio como necesidad del juicio criminal, puede expresarse a través de sujeto distinto al juez dirigiendo acusación contra persona determinada y con apoyo de un concreto relato fáctico. La imputación (procesal) del hecho que, inmediatamente, se considera ilícito para proseguir (De la Oliva Santos, Armenta Deu). Otros contenidos o destacar la forma contradictoria del proceso puede confundir “principio” con “sistema” acusatorio, o asimilar el principio dispositivo del proceso civil. Pero parece más correcto entenderlo como una necesidad de acusar que preexiste a las (no por ello irrelevantes) reglas de contradicción.

A veces los hechos incriminados pueden ser calificados tanto por un delito como por otro, porque disfrutan del mismo relato fáctico, y surge la controversia si el juez sentencia por tipo distinto del definitivamente calificado por la acusación. Imagínese una condena por coacciones cuando se acusó por apropiación indebida, excluyendo del factum el ánimo de lucro postulado. Por mucho que se entienda ese animus como un hecho (psíquico), no se afecta el acusatorio cuando el juzgador usa menos hechos de los disponibles. Ahora bien, la tipología delictiva es utilizada para permitir o no la variación judicial calificadora: ante una desvinculación se analizará el bien jurídico del injusto escogido, esto es, ceñido a la calificación jurídica. Si la violencia característica de toda coacción no fuese objeto de acusación tendría que encuadrarse en el factum mantenido por la acusación, sea pública o particular. Faltando ese extremo fáctico, y advirtiendo que el ataque a la libertad (coacciones) se separa del bien jurídico protegido por las defraudaciones (apropiación indebida), se vulnera el principio acusatorio por falta de homogeneidad (v. desde STC 12/1981, 10-IV, FJ 3º). Y no importa que sobre la vis coactiva existiera contradicción plenaria.

 De otro lado, la pretensión punitiva en sentido estricto no tendría que formar parte de las exigencias del principio acusatorio, en cuanto al conocimiento por el inculpado de los hechos que se le imputan. Siquiera se encuentra dentro del alcance que a la calificación jurídica quiere otorgársele respecto de la homogeneidad delictiva. Por ejemplo: unos hechos calificados como falta del art. 621.2 CP imponen un margen penológico predeterminado en Ley. Con la debida información de la acusación el principio acusatorio no sería vulnerado. Tampoco quiebra la defensa, porque la contradicción exigible en pos de la igualdad de armas no se daña ante variaciones punitivas que en nada alteran el hecho enjuiciado en cuanto tal. Podría plantearse la conformidad penal en atención a la pena solicitada, mas fuera de esa hipótesis –y salvadas las reducciones de sanción–, el particular carece de sentido en la medida que la defensa y la acusación no tendrían que variar su estrategia procesal porque se pida más o menos pena, en tanto se dirigen al cargo o descargo de hechos que, sencillamente, supondrían un reflejo a posteriori en el alcance penológico. Y bajo el punto de vista legal, salvo en el procedimiento abreviado el juez no observa límites en la determinación de la pena (la restricción reside en el principio de legalidad penal; art. 741 II LECr). De ese modo mal podría ser la concreta pena solicitada un límite a tener en cuenta con el principio acusatorio. Claro está que según el art. 5.1 LOPJ debe aplicarse la jurisprudencia constitucional que vincula a la gravedad, naturaleza y extensión de la pena solicitada por la acusación (vgr. STC 155/2009, 25-VI).

En la perspectiva de la forma contradictoria, apreciar un cambio en la labor del acusador o la defensa (ésta por eventual tesis alternativa) en cuanto lo que cada una pretenda punitivamente, no puede desoír algo fundamental: cada parte justifica su propia pretensión, razonando su proporcionalidad e individualización. Así se desplaza la importancia de que una parte pida más o que otra pida menos o nada. Es decir, si el letrado de la defensa justifica la absolución, ordenará su estrategia con todos los mecanismos probatorios que le permitan conseguir dicho objetivo. Para eso no le importa que de contrario las sanciones tengan una u otra extensión, y sin la estricta correlación constitucionalmente impuesta daría igual que la pena se elevara de oficio: más allá de la imposible (inferior al mínimo legal) la contradicción viviría apoyada en cuestiones fácticas y acaso argumentos jurídicos propios de la interpretación científica.

 Pero cabe matizar que penas más altas impiden tanto el juicio en ausencia como las conformidades que cuentan con la suspensión o sustitución de la pena, imponiendo demoras con búsquedas y capturas o celebraciones efectivas con fallos condenatorios a la baja que inevitablemente habrían de incidir en materia de costas.

2. La pena pretendida

La pena, como consecuencia jurídico-lógica del hecho y su calificación jurídica ad casum, no puede afectar ni al principio acusatorio ni a la forma contradictoria del juicio de faltas. Y para el procedimiento abreviado la presunta limitación del art. 789.3 LECr (no a la “pena más grave de la solicitada por las acusaciones”) puede sortear la incoherente traba al acusatorio por mera interpretación sistemática. No sólo con la supletoriedad general del art. 741 II LECr, que restringe el libre arbitrio del juzgador a la calificación del delito o la imposición de la pena prescrita en Ley, no la concreta acusación. Nótese que la norma alude a la gravedad de la pena, no su dosimetría, esto es, pena más grave según la clasificación del art. 33 CP.

 El cambio de la naturaleza de la pena no escapa al encuadre característico del principio de legalidad propio del tipo criminal catalogado en función de los hechos descritos. Es nuevamente ajeno al principio acusatorio que solicitada una pena (localización permanente) se imponga otra (multa) si la norma contiene ambas. Las partes deben conocer que el juez puede variar la pena (de entre las prevenidas legalmente). Sin vinculación judicial el acusado no se defendería de penas concretas sino de hechos. No se vulneraría el principio acusatorio, por mucho que la congruencia procesal constitucionalmente exigible sea insalvable obstáculo cuando la pena impuesta de oficio es más grave (localización) que la solicitada (multa). Claro que pedir una pena no prescrita en la Ley no obliga al juez; por ejemplo las faltas agravadas por la relación autor-víctima imponen la localización (art. 620.2º II CP): sólo ésta, más grave, resulta viable; sin correlación con la petición.

 Y si la pena se excluyese del acusatorio, su cuantía también lo haría. Cuando la capacidad económica del sujeto fuera debatida en contradicción, debería sostenerse un respeto a la máxima de la desvinculación juzgadora, pues lo importante es que el factum base de la individualización se haya esgrimido y podido discutir por todos.

 El postulado no sería distinto respecto de la cuota de multa, aunque la misma no se discuta, en tanto siempre debiera probarse la capacidad económica del sujeto por mucho que no suela haber actividad probatoria directa y acaso se utilizan indirectos elementos de convicción. Siquiera la aceptación por el acusado es suerte alguna de “conformidad parcial” vinculante; probados los hechos se aplica el art. 50.5 CP y la proporcionalidad individualizadora de la pena.

3. La retirada de la acusación

También es interesante analizar qué ocurre si, ejercitada la acusación en el proceder abreviado por delitos –en las faltas la estructura del procedimiento daría más problemas–, tras practicar toda prueba el Ministerio fiscal “retira la acusación” (en puridad eleva conclusión definitiva de absolución contra sus iniciales provisionales de condena).

Hay quienes consideran que no existiría vulneración del principio acusatorio si el juez condena en función de los hechos (por todos, Montero), que obviamente se habrán podido contradecir. Sería opción de la defensa no hacerlo, en tanto el fiscal informará para absolución. En las dos primeras ocasiones que se me planteó la posibilidad, porque a la vista de los hechos que resultaban probados –como tales redactados en la sentencia– era totalmente absurdo que el fiscal retirase parte de los cargos hasta ese momento sostenidos, condené por entender que no se vulneraba el principio acusatorio y la contradicción había tenido lugar en la etapa probatoria –dependiendo de la defensa, insisto, concluir la petición de absolución con los argumentos oportunos–. En ambos casos la Audiencia Provincial de Barcelona acabó revocando parcialmente la sentencia, en cuanto a la condena sobre los injustos “retirados” (SsAP Barcelona, Secc. 7ª: 19-IX-2001, FD 3º y 9-X-2001, FD 3º; pte Pérez Máiquez). La base jurisprudencial era clara (por ejemplo STS 14-II-1994, FJ 5), aunque dogmáticamente confusa desde la comprensión del principio acusatorio. La clásica expresión de que no hay “proceso sin acusación” cabe exigirlo cuando ese proceso no terminó técnicamente pero las partes sí acabaron su tarea procesal y la del juez se cierra sobre la interpretación y aplicación de la ley penal sobre los hechos declarados probados. ¿No parece que en el momento final –practicada toda prueba– se entrega a la acusación una llave que no le pertenece?

 Un posible debate estaría en la posibilidad de indefensión, según el entendimiento constitucional que ciñe el derecho a conocer la acusación (para defenderse) a las conclusiones definitivas. Sin éstas, el abogado no tendría que seguir defendiendo a su cliente a través de su informe final, ni el propio acusado con su autodefensa en el uso del derecho a la última palabra, frente a unas pretensiones que dejaron de existir. Bajo determinado entendimiento del principio acusatorio, para evitarlo, basta que el propio juez lo advirtiera explícitamente, evitando de este modo que pudiera alegarse ese tipo de indefensión, no obstante ajena a los medios de prueba, ya propuestos y practicados bajo una determinada acusación, provisional si se asocia a las calificaciones provisionales. Cierto que en el terreno de los hechos puede no existir diferencia, limitándose la discusión al encaje jurídico de los mismos finalmente concluido por la acusación; no obstante previamente haya podido debatir en toda la amplitud posible las afirmaciones fácticas que pueden declararse probadas en sentencia, luego calificación jurídica impuesta por iura novit curia.

4. Los sobreseimientos implícitos

La limitación de las calificaciones jurídicas provisionales no deja de ser muy  importante en cuanto arrastra exclusión de determinados hechos, tanto para el objeto penal como el civil acumulado, lo que conecta irremediablemente con el valor del auto de apertura de juicio oral y, sobre todo, con el sobreseimiento parcial lamentablemente implícito no pocas veces habido, pese a la exigencia de motivación (inevitablemente expresa) de esa decisión.

No olvidemos que también se ha defendido cómo no calificar por determinados hechos incluidos en un atestado, es una implícita solicitud de sobreseimiento. Veamos un ejemplo sencillo: delito de atentado a agente de la autoridad, casi arrollado por un conductor borracho que inició la fuga tras el alto policial tras ser descubierto en la flagrancia de un robo con fuerza en las cosas, calificándose éste pero no aquél. En el juicio oral se reitera el acometimiento al policía a través del testimonio directo de la víctima y su compañero, lo que motivó la deducción de testimonio de particulares en tanto ese injusto penal no había prescrito todavía. La Fiscalía Provincial de Barcelona dictó irrecurrible decreto de archivo (21-XI-2012) por entender que la huida o la desobediencia al alto policial era un hecho copenado impune del ladrón descubierto in fraganti. No debieran confundirse delitos separables del autoencubrimiento pretendido con la fuga, como intentar atropellar un policía. Pero como esto no se incluyó en los hechos de la acusación el auto de apertura del juicio oral ni siquiera pudo enlazar con un sobreseimiento implícito que acontece cuando una parte de los alegatos y razonamientos jurídicos desaparece sin ningún tipo de motivación. Es más, incoadas diligencias previas en función de atestado policial (denuncia) que inevitablemente incluía el acometimiento como delito de atentado, exigía para excluir ese hecho criminoso de la instrucción decisión concreta ex art. 269 LECr; inviable por mero auto formulario sin hechos ni calificación.

 En fin, en el curso de la instrucción pueden disiparse hechos con autonomía penal propia, diluyéndose completamente cuando el escrito de calificación provisional de la acusación los soslaye de plano. Pero, al cabo, también cuando incorporados en ese escrito de acusación no encuentren reflejo en la apertura del plenario, sin razonamiento alguno que soporte un específico sobreseimiento, libre o provisional.

No es infrecuente que el auto de apertura de juicio oral esquive el relato fáctico, abriéndose la nueva etapa del trámite en función de injustos concretos, que de ese modo acogen los correspondientes relatos incriminatorios de las acusaciones que las mismas anudan a sus calificaciones jurídico-penales. Pero si en el auto de apertura sólo se contuviera una parte de los injustos que califica una y otra acusación –por ejemplo los del fiscal, no los de la acusación particular; o sólo algunos de los del Ministerio público–, no es que la limitación de delitos restrinja al juzgador, que según lo antes expuesto tendría márgenes destacables, incluso sin utilizar los arts. 733 ó 788.3 LECr. De lo que se trata es que indirectamente también se ha extraído del objeto del proceso una porción del factum inicialmente conformador del cargo; conectando con uno o varios injustos respecto de los que no se ha abierto el juicio oral. La apertura es en sí misma una decisión irrecurrible salvo para algunas cautelas personales, pero en cuanto al sobreseimiento implícito cabría interponer tanto el recurso de reforma como el de apelación; ambos ciegos al discutir una decisión inmotivada. No impugnar convertiría en firme la decisión implícita de sobreseer (y archivar) parcialmente y sólo permitiría reabrir ante nuevos hechos, siempre y cuando aquél se entendiera provisional. En fin, imposible juzgar por hechos implícitamente excluidos en el auto de apertura del juicio. Al menos convendría instar aclaración subsanación por omisión, pero no por la defensa (que no le interesa) sino por la acusación.

 Es cierto que omitir tipos penales obliga a inferir sus equivalentes fácticos, y no siempre es sencillo. Por ejemplo, no abrir juicio por una falta de lesiones y sí, únicamente, por un delito de atentado, facilita la tarea: las heridas del acometimiento estarían excluido del objeto procesal; lo que por cierto arrastraría pedimentos civiles asociados, esto es, evitaría juzgar la responsabilidad civil. Y tanto ésta como la propia falta penal de lesiones provisionalmente calificada no podrían “elevarse a definitivas”.

 Obviamente, si no se impugnan los sobreseimientos implícitos no existe otra posibilidad procesal específicamente regulada para que el acusador discuta la restricción del auto de apertura. Y aunque los hechos lesivos y las peticiones de condena por una falta de lesiones y su responsabilidad civil acumulada seguirán sobre el papel, ese debate se habrá excluido del juicio plenario. Siquiera podrían considerarse útiles y pertinentes los medios de prueba dirigidos a acreditar afirmaciones correlativas para obtener sanciones e indemnizaciones causalmente relacionadas ajenas a los tipos penales por los que sí se abrió el juicio oral.

 La proposición probatoria de la defensa, con base en las alegaciones contenidas en la calificación provisional, se articula en función del objeto procesal definido por el auto de apertura de juicio oral, no por la virtud de los escritos de acusación que han de pasar el tamiz de esa última decisión antesala del plenario. De ahí que “elevar a definitivo” lo que fue calificación provisional pero también provisionalmente sobreseída, en modo implícito, estaría contra toda posibilidad jurídica derivada del principio acusatorio. Cuestión distinta que la acusación modifique sus calificaciones provisionales ex art. 788.4 LECr, permitiendo a la defensa instar o no el plazo de diez días para prepararse frente a la novedad; y en relación con la prueba ya practicada, vinculando la indefensión a medios de prueba que hubiera podido o no plantear en descargo de las ahora nuevas calificaciones si en ese plazo no caben otros nuevos –para su práctica en ese tiempo. Pues, en el curso de la vista oral ya celebrada la utilidad y pertinencia de las preguntas dirigidas a testigos y peritos –porque es de suponer que no habría pruebas enteramente vinculadas a hechos indirectamente excluidos por el sobreseimiento provisional implícito– se ceñirá al objeto del debate construido bajo límites del auto de apertura de juicio oral, en el que se basa el auto de admisión e inadmisión de medios de prueba propuestos. Se denegarían aquellos quizá útiles y pertinentes en un primer momento, según lo postulado en el escrito o escritos de acusación presentados antes de dictarse ese auto de apertura, pero que podrían haber dejado de serlo una vez el mismo fuese, respecto de ellos, meramente parcial y así excluyente en el campo probatorio, por inutilidad.

5. La duplicidad de autos de apertura de juicio oral

Según la norma el trámite de diligencias urgentes y enjuiciamiento rápido para determinados delitos establece el dictado de autos verbales, por demás irrecurribles, que se documentan en el acta que las partes firman,  modo por el que constatan la comunicación procesal de los actuantes. Esos autos verbales en absoluto tienen que redactarse formalmente, según la redacción legal vigente (arts. 798.2.1º y 800.1 LECr), pese a lo cual en algunos juzgados de instrucción se dictan separadamente por escrito; lo que implica, dicho sea, su notificación formal a las partes, procurador mediante (cuando menos si hay acusación particular).

La única lógica de emitir un auto de apertura de juicio oral escrito en el juicio rápido es que, interviniendo acusación particular, las calificaciones provisionales de ésta y del Ministerio fiscal, o al menos de alguno de los dos, no se presenten en el momento del acto de comparecencia del art. 800.4 LECr, sino en el plazo de dos días posterior. En ese caso se pronuncia oralmente una apertura de juicio oral sin real contenido, un auto a ciegas de lo que acaso solicitarán las acusaciones o alguna de ellas –que, eso sí, manifiestan en acta querer hacerlo–, de manera que, cuando se emite verbalmente en realidad se desconoce cuál será la acusación vertida. Incluso podría tratarse de una pretensión ajena al cauce procedimental que se está empleando, error que impondría en el juez el oportuno control para el correcto proceder. En buena lógica la apertura del juicio rápido habría de dictarse tras tener ante sí todos los escritos de acusación presentados, por mucho que no es esa la ordenación de nuestro legislador. Es más, en el juicio rápido la calificación provisional del Ministerio fiscal como único acusador también se presenta después del auto verbal de apertura del juicio oral (art. 800.2 LECr), cuando podría hacerse inmediatamente antes porque ya está a disposición.

 Sea como fuera, puede surgir el problema de encontrarnos ante dos autos de apertura de juicio oral, uno verbal documentado y otro redactado por escrito en modo autónomo y subsiguiente. La contradicción entre ambos no puede suponer, sin más, marginar el contenido del segundo, emitido a continuación y directamente por el juez instructor, no como acta documentada del secretario de lo dicho verbalmente por ese juez, con anterioridad. En un supuesto de pretendida contradicción se estuvo al primero, no al segundo, pero haciendo especial hincapié sobre el escrito de calificación provisional tal cual elevado a definitivo en el juicio oral por parte del Ministerio fiscal (SAP Barcelona, Secc. 5ª, 29-XI-2012, pte Assalit Vives).

La sentencia del primer grado entendió que el auto de apertura de juicio oral dictado por escrito, aunque innecesario en el juicio rápido, debía obtener el propio valor de haber sido directamente emitido por el juez instructor y ser posterior al pronunciado in voce. Recuérdese que no es posible el recurso, de manera que el silencio impugnativo no merece consideración salvo en supuestos de nulidad procesal radical vía incidente excepcional. En caso contrario la redacción ulterior es más previsible, como ocurre con las sentencias de conformidad verbalmente emitidas, pero cuyo redactado posterior es distinto del que se pronunció oralmente. En tales casos el haber declarado la firmeza tras el fallo oral no debiera erigirse como obstáculo simplista a la apelación cuando con el mal llamado recurso de aclaración no pueda superarse la modificación habida entre el fallo escrito y el verbal (en contrario, SAP Barcelona, Secc 22ª, 9-III-2012, pte Abellanet Guillot: la apelación tendría que haberse inadmitido; se trataba de un supuesto en el que la responsabilidad civil no se cuantificó en el fallo oral, sí en el escrito, discutiendo el apelante ese concreto particular).

Retomando la cuestión relativa al sobreseimiento implícito, la sentencia a quo excluyó una parte de las calificaciones provisionales elevadas a definitivas por la Fiscalía pero sin alusión especial a la divergencia entre los autos verbal y escrito de apertura de juicio oral rápido. El Ministerio fiscal no apeló el fallo en el que aquellos injustos sobre los que no se abrió juicio oral, según auto escrito, no es que fueran absueltos, sino que resultaron imprejuzgados. La ausencia de prescripción sobre los hechos en que se basaban permitió al juez ordenar la remisión de testimonio de particulares al juzgado de instrucción que respecto de ellos no había abierto juicio oral, esto es, había acordado el sobreseimiento provisional implícito y como un archivo provisional parcial respecto del que debía tener copia de actuaciones hasta el momento de la prescripción o la posibilidad de reapertura. La sentencia de segundo grado consideró, en cambio, que se había producido una incongruencia omisiva, una especie de absolución en la instancia proscrita procesalmente (cit. SAP Barcelona, Secc. 5ª, 2-XI-2012), argumentando extramuros a los razonamientos de la deducción de testimonio ordenada. El juzgador a quo razonó expresamente que restaron imprejuzgados porque nunca accedieron al plenario, extremo procesal radicalmente distinto de la incongruencia por omisión –donde algo, pasado por alto, no enlaza con una motivación específica–, menos como proscrita absolución en la instancia. La sentencia de apelación concluyó que esos hechos habían sido juzgados y absueltos, siendo por ello improcedente la deducción de testimonio acordada, que se revocó, subrayando la importancia del escrito de acusación provisionalmente presentado, genéricamente elevado a definitivo. De ahí resulta, al cabo, que el abogado defensor debe tener especial cuidado al leer los autos de apertura de juicio oral, recordando que si en ellos no se incluyen determinados delitos o faltas inicialmente calificados como provisionales, pudiera ser que igualmente se entiendan incluidos en el objeto del proceso penal –y por extensión civil acumulado–, por alzaprimar el valor del escrito de calificaciones provisionales de la acusación sin importar el filtro del acusatorio que emana del Poder judicial a través del art. 783.1 I LECr.

6. El objeto civil acumulado

A su vez, no es extraño que las pretensiones civiles acumuladas pierdan sobrevenidamente su objeto si se satisfacen antes del auto de apertura de juicio oral, incluso antes que se emita calificación provisional de acusación y demanda civil, pero pase por alto o se ignore que lo reclamado ya fue cumplido y el interesado nada reclama. Si el perjudicado constituyó acusación particular probablemente se retirará como tal, mediando renuncia formal o no; al menos suprimirá las pretensiones civiles extrajudicialmente obtenidas. Pero esto a veces ocurre al iniciarse la vista. No obstante, de haberse presentado escrito de calificación la modificación tendría que serlo antes de que las partes civiles se vean obligadas a contestar respecto de algo ya inexistente, y mucho menos forzadas a comparecer para asegurarse de que se conozca lo incontrovertido: la desaparición de una parte de los hechos postulados, base fundamental de la demanda civil como ausencia de satisfacción. Cuando las partes civiles o alguna de ellas anticipan la cuestión por escrito y con sus copias, deberían separarse del proceso por pérdida sobrevenida del objeto civil (art. 22.1 LEC). Pero si el auto de apertura del juicio oral las incluye como demandadas deberán contestar formalmente instando la absolución y la condena en costas a su favor (aunque sí sólo hubiera fiscal nunca la habría). Con todo, el juez juzgador ha de fomentar la retirada anticipada para que no comparecieran en balde.

 Recuérdese que las consignaciones para pago indemnizatorio no implican desistir o renunciar a la pretensión civil mientras el damnificado nada reciba. Es más, resulta discutible la atenuación del art. 21.5ª CP cuando se consigna bajo la condición de una posible condena (alternativa a la petición principal de absolución), porque no hay reparación del daño antes de la vista. Retirar la pretensión civil excluye la porción de hechos con ella relacionados, y el fallo podrá introducir la renuncia en modo declarativo, pero nunca incluir una condena civil; lo consignado tendría que devolverse al consignante si antes de sentencia y por su voluntad no se entregó al perjudicado.

Los hechos directa o indirectamente introducidos en el plenario tienen especial relevancia para el objeto civil acumulado. Pero ante el enjuiciamiento criminal de unos hechos concretos sólo se genera el efecto negativo de la cosa juzgada material de naturaleza penal, que dejará imprejuzgados aquellos otros hechos concretos que fueran excluidos. Por ejemplo, si ante una apropiación indebida inicialmente determinada por continuidad delictiva se separan del enjuiciamiento criminal concretos actos apropiatorios, aun manteniendo otros continuados que sumen más de cuatrocientos euros, se habrá  excluido del relato fáctico de incriminación el percibo y apropiación de esas otras cantidades de dinero. Seguirá tratándose de un delito continuado de apropiación indebida, aunque objetivamente algo menos grave por la cuantía total de lo apropiado. No es que la cosa juzgada penal alcance “también a la responsabilidad civil ex-delito” (en el sentido de la SAP Barcelona, Secc. 6ª, 19-XI-2012, pte del Amo Sánchez), sino que el objeto civil acumulado solamente puede ser objeto de condena cuando por los hechos penales también se condene, de manera que en un segundo proceso (penal) no habría cosa juzgada civil.  Pero la cosa juzgada penal impide analizar penalmente unos hechos sin los cuales no cabría la base fáctica de una condena civil acumulada a la penal.

 En la antecitada SAP se consideró cosa juzgada por auto de sobreseimiento libre sin inclusión de hechos respecto de un presunto delito de impago de pensiones. Ese incompleto dato y ningún otro impidieron al juez a quo aplicar los efectos negativos de la res iudicata en el segundo proceso penal. Se ignora si fue el relato fáctico asociado al sobreseimiento de alegaciones apelantes o si existió nueva prueba (documental) en segunda instancia, porque en el primer grado de jurisdicción el documental admitido por copia sólo constataba la identidad subjetiva (arts. 666.2º LECr y 222.3 y 4 LEC). Asimismo, se consideró que la fecha ad quem de la eficacia de esa cosa juzgada fue el dictado del auto de sobreseimiento libre, aunque más correctamente hubiera tenido que serlo el momento de la imputación, fecha que tampoco se conocía, ignorándose además si a la presunta víctima le fue notificado el auto que se afirmaba firme. De cualquier modo, estimándose como se estimó el efecto de la cosa juzgada en grado de apelación, fue correcto excluir del segundo proceso las pretensiones civiles temporalmente encuadradas en los hechos criminosos objeto de ese presumido sobreseimiento libre, pero no porque esos hechos civiles hubieran sido juzgados y alcanzasen cosa juzgada civil (oponible en la jurisdicción civil). En el segundo proceso los hechos criminosos considerados libremente sobreseídos nunca podrían haber tenido mejor condición que una sentencia absolutoria penal. Tanto en ésta como en el sobreseimiento libre queda imprejuzgada la pretensión civil acumulada, salvo en supuestos muy excepcionales (prueba del hecho negativo, oponible en lo civil; eximentes completas que conllevan condena civil).  En el ejemplo utilizado, el impago de la pensión alimenticia, desconectado del desvalor penal que activa el art. 227.1 CP, no deriva de un delito, sino que configura los hechos que tanto habrían sido objeto civil acumulado como son o pueden ser objeto principal de la tutela ejecutiva civil, al tiempo que una parte sustancial del tipo penal. Se impide la acumulabilidad posterior de objeto civil sustentado en hechos coincidentes con el enjuiciamiento criminal; pero cabe un juicio civil separado, o iniciar/proseguir ejecución forzosa civil (en el ejemplo).

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