Reflexiones urgentes sobre la ley concursal.

1.- Presentación

            Esta revista recogerá y ordenará las preguntas o problemas que se nos vayan comunicando y las que ya están tanto en las mentes de los administradores concursales que han comenzado sus tareas como en las de los abogados que intervienen en los concursos. Quien escribe estas líneas será el coordinador, y solicitará de alguno de los Ilmos. Sres. Jueces de lo Mercantil de Barcelona que expresen su propio criterio, o el criterio general de ellos, si lo juzgan conveniente. Dichas consultas se elevarán, también a los Juzgados de lo mercantil del resto de provincias españolas. Creemos que esta labor, con la ayuda de todos, puede ser muy fructífera y válida para conseguir que la Ley Concursal llegue a ser lo que se expone en su preámbulo: la panacea para las empresas en crisis.

            Voy a continuar estas reflexiones escribiendo en primera persona, porque debo hacer una rectificación personal al prólogo y presentación que escribí en el libro La Nueva Ley Concursal ñEditorial Difusión-, cuando manejé la imagen de estar trabajando con un texto legal nuevo como si tratara de describir un árbol o un arbusto desnudo, sabiendo que, poco a poco, le irían creciendo las ramitas y las hojas que acabarían de configurarlo. La imagen fue incompleta porque olvidé que hay árboles o arbustos a los que también les nacen espinas. Y a la Ley Concursal le han nacido. !Ya lo creo que le han nacido!

2.- Los créditos subordinados

La primera reflexión urgente va a ser acerca de una espina que ha brotado donde comienzan a crecer de forma separada los tres brazos que configuran la imagen del árbol: convenio anticipado, convenio y liquidación, que desasosiega a todos los que intervenimos en los procesos concursales. Y ahí está, tan punzante como la del bolero: «Eres como una espinita que se me ha clavado en el corazón-´´

            Ha nacido en el número 6 del artículo 87 de la Ley Concursal, que dice así: «Los créditos en los que el acreedor disfrute de fianza de tercero se reconocerán por su importe sin limitación alguna y sin perjuicio de la sustitución de titular del crédito en caso de pago por el fiador. En la calificación de estos créditos se optará, en todo caso, por la que resulte menos gravosa para el concurso entre las que correspondan al acreedor y al fiador´´.

            Vamos a recordar para los no expertos en este procedimiento las coordenadas en que se van a mover quienes operen con este artículo 87,6.

            La Ley Concursal que, como dice la exposición de motivos «regula la concurrencia de acreedores sobre el patrimonio del deudor común´´ (II, párrafo 5º ) ha distribuido o clasificado los distintos créditos que concurren en privilegiados, ordinarios y subordinados. Prestemos atención a los subordinados, porque ahí  está nuestro meollo.

            Son créditos subordinados, entre otros, «los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor´´ (artículo 92,5º ), que se describen en el artículo siguiente, en dos apartados: especialmente relacionados con el concursado persona física, o persona jurídica. No entro en más explicaciones porque todos sabemos, en esencia, el alcance del concepto «especial relación con el concursado´´. A partir de ahora los denominaremos PER  ñpersonas especialmente relacionadas-.

            ¿Qué características adornan a los créditos subordinados? Sus limitaciones en cuanto derecho de voto en el convenio, computación del plazo de espaer, en su caso y condiciones de pago en caso de liquidación determinan el carácter «precario´´ de este tipo de créditos. Ver características en ciuadro 3 (página-.).En términos coloquiales, son créditos proscritos.

            Aunque esta calificación de créditos subordinados parezca un hallazgo de la nueva Ley tenemos que recordar un uso que ya existía desde hace años cuando se negociaban los convenios de las suspensiones de pagos, e incluso alguna vez en las quiebras. Los acreedores que ahora se llaman ordinarios, y entonces comunes, imponían una cláusula especial de posposición de créditos en la que se regulaba de forma precisa quienes eran los acreedores que posponían su derecho al cobro en interés del resto de acreedores. Eran los que ahora serían los PER Y si no había posposición, no votaban. Los pospuestos, que se precisaban individualizadamente, votaban el convenio precisamente para dejar constancia de su aceptación en la demora en el cobro de sus créditos. Entonces sus votos computaban para el quorum necesario, mientras ahora no es así. Pero la práctica jurídica ya había admitido la posposición de esta clase de créditos como uso habitual.

            El legislador o los legisladores ñporque aquí fue una Comisión- acordaron regular de forma definitiva la práctica ya existente y crearon la clasificación de acreedor subordinado no por vía de acuerdo, como venía siendo hasta entonces, sino por ministerio de la Ley. La sociedad lo ha entendido: aquel acreedor que deja su dinero, o admite y acepta riesgos económicos, perteneciendo al entorno inmediato del ahora deudor, no debe tener igual trato que el acreedor que desconoce la situación de crisis ño de crisis previsible- en que se encuentra la empresa con la que toma el riesgo.

            El mundo de la empresa ha entendido y aceptado como medida de buena ordenación concursal, la creación legal de declarar subordinados a estos créditos de las «PER´´. Y también ha asumido que cuando el avalista de un acreedor concursal es persona especialmente relacionada con el deudor y tiene que satisfacer el crédito avalado, al subrogarse en éste y ostentar su titularidad (artículo 1839 C.C.), convierte el crédito en subordinado.

            En los cursos que se han ido impartiendo sobre la nueva Ley Concursal al llegarse a esta deducción siempre había algún asistente que preguntaba: Vamos a ver, según lo que usted dice: si un administrador de la sociedad, que no es ni siquiera accionista, avala, solo o junto con otros, un crédito a un banco, y la sociedad va a un concurso, cuando se ve constreñido a pagar el aval y lo paga, aunque para eso haya tenido que hipotecar su vivienda, ¿será acreedor subordinado? Y el ponente le contestaba: Así es, será subordinado.

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