Reforma del mercado hipotecario:aspectos básicos

1. ORIGEN DE LA REFORMA

Del proyecto de ley de modernización del mercado hipotecario remitido por el Consejo de Ministros a las Cortes Generales, de regulación del régimen de las hipotecas inversas y del seguro de dependencia, se ha destacado en los medios de comunicación sobre todos sus aspectos económicos.
Eso es cierto, pero no cabe olvidar que ante todo es un proyecto fundamentalmente de carácter jurídico, que tiene su origen en el Ministerio de Justicia, en particular en la Dirección General de los Registros y del Notariado, y su principal objetivo es la conseguir un sistema hipotecario más flexible, superando el principio de accesoriedad que permita admitir nuevos productos demandados por el mercado y que facilite la refinanciación sin pérdida de rango de la hipoteca.
En este Centro Directivo, se constituyó en febrero de 2005 una Comisión mixta integrada por representantes de la Asociación Hipotecaria Española, el Colegio de Registradores de la Propiedad, el Consejo General del Notariado y la propia Dirección General de los Registros y del Notariado para afrontar la reforma del mercado hipotecario español. Sólo posteriormente, y sobre la base del texto ahí elaborado, se incorporaría el Ministerio de Economía y Hacienda, que desde entonces ñpara afrontar los aspectos económicos- tomó las riendas del proceso.
La Comisión constituida en la Dirección General de los Registros y del Notariado, ha tratado de cumplir la Proposición No de Ley de 3 de Febrero de 2005, por la que el Congreso de los Diputados instaba al Gobierno a flexibilizar y modernizar el régimen jurídico del mercado hipotecario, con objeto de favorecer la accesibilidad de dicho mercado a los ciudadanos, mejorar la eficiencia en la asignación de recursos, asegurar la protección de los prestatarios y garantizar la estabilidad económica. Es en cumplimiento y desarrollo de la citada Proposición No de Ley cuando se adoptan ahora a través de este anteproyecto de ley una serie de medidas que se consideran convenientes para lograr los objetivos anteriormente expresados.

2. SOLIDEZ DE LA HIPOTECA EN EL SISTEMA ESPAÑOL

Nuestra hipoteca puede considerarse como sólida, sin ninguna duda, desde una perspectiva de Derecho comparado. Goza de los caracteres esenciales que deben predicarse de la hipoteca. Es un derecho real de garantía, indivisible, de inscripción constitutiva y está dotado de un adecuado procedimiento de ejecución sumaria, hoy denominado de ejecución directa sobre bienes hipotecados. Y además se adecua en lo sustancial al Reglamento CE 1346/2000, de 29 de Mayo, sobre procedimientos de insolvencia, al establecer una protección del crédito hipotecario en las situaciones concursales del deudor.
Como derecho real de garantía, asegura el cumplimiento de cualquier obligación. El artículo 1861 C.C., básico en la materia, permite garantizar con hipoteca cualquier clase de obligación, ya sean puras, ya estén sujetas a condición suspensiva o resolutoria. Como derecho de realización de valor que es, exige una valoración en dinero de la obligación, sea de dar, hacer o no hacer una cosa. Y, como se ha señalado, desde el Código Civil de 1889, frente a la regla general de inscripción declarativa, la hipoteca es de inscripción constitutiva. En ella rigen los principios de inoponibilidad de lo no inscrito (32 LH) y fe pública registral (34 LH), por lo que en el Derecho español no caben tercerías de dominio frente al acreedor hipotecario; y sólo excepcionalmente se admiten tercerías de mejor derecho derivan de hipotecas legales tácitas ñcaso del impuesto de Bienes Inmuebles, ex artículo 194 LH y los gastos de comunidad de los edificios en régimen de propiedad horizontal ex articulo 9 LPH por las dos últimas anualidades.
La hipoteca implica un ius distrahendi del patrimonio del deudor o tercer poseedor de los bienes, sin que pueda anteponerse ningún derecho de crédito por muy privilegiado que sea, como afirmó la Resolución de la DGRN de 29 de Abril de 1998.
Pero es quizás la existencia de un procedimiento de ejecución sumario, lo que hace plenamente eficiente a la hipoteca en España. Para proceder a la realización forzosa del bien (a través de cualquiera de los procedimientos de subasta, convenio de realización o realización a través de persona especializada prevista en la LEC) no es necesaria una sentencia declarativa sino que directamente se pasa a la fase de apremio; no se requiere el avalúo del bien ni la localización del deudor; basta la fijación de un tipo de subasta y de un domicilio a efecto de notificaciones en el Registro. En definitiva se base en trámites rápidos, con causas de oposición muy limitadas, lo que hace del procedimiento un instrumento muy eficaz de recuperación de las garantías.
La sólida configuración de la hipoteca en España, unido a la competencia de las entidades financieras impulsada decididamente por la Ley de Subrogación y modificación de préstamos hipotecarios ñúnico ejemplo existente en la Unión Europea- ha permitido que gocemos en nuestro país los tipos de interés más favorables en los préstamos hipotecarios; que la cartera de créditos hipotecarios alcance los 800.000 millones de euros; y que la evolución del mercado hipotecario secundario en España haya sido vertiginosa, convirtiéndose en el país número dos en valoración de sus emisiones de cédulas hipotecarias, tras el Reino Unido, y también el número dos en volumen de emisión, tras Alemania.

3. EL PROBLEMA DERIVADO DE LA APLICACIÓN RÍGIDA DEL PRINCIPIO DE ACCESORIEDAD

Si la solidez del mercado hipotecario, primario y secundario, en España es tal, ¿qué razones aconsejan la reforma?
Las principales razones que aconsejan la reforma del mercado hipotecario, al entender de la Comisión redactora del proyecto, es fundamentalmente la necesidad de superar la aplicación rígida y excesiva del principio de accesoriedad, que impide la admisión a inscripción en el Registro de la Propiedad de figuras demandadas en el tráfico bancario (las denominadas hipotecas flotantes) y que excluye la posibilidad de refinanciación del deudor con cargo a la misma hipoteca sin pérdida de prioridad, lo que le obliga a constituir una nueva hipoteca y cancelar la anterior, con los grandes costes de transacción que ello conlleva.
A juicio de la Comisión de la DGRN que elaboró el texto del borrador de anteproyecto de reforma del mercado hipotecario, la aplicación estricta de los principios de accesoriedad e indivisibilidad impide el desenvolvimiento de nuevas figuras demandadas en el tráfico. La accesoriedad tiene como consecuencia el entorpecimiento de figuras demandadas en el tráfico jurídico y en la realidad social, con el siguiente efecto negativo en el crecimiento económico. Figuras como el crédito abierto, hoy totalmente aceptada en el tráfico mercantil, aún no ha sido expresamente reconocida en nuestro Derecho, existiendo todavía calificaciones aisladas negativas a la figura que causan grave daño a la economía del país.
La accesoriedad hoy en día impide que se garanticen diversas obligaciones causales, mezcla de obligaciones vencidas y futuras u obligaciones no perfectamente determinadas;  exige la precisión exacta del contrato causal; no admite la hipoteca de propietario; rechaza la hipoteca en garantía de obligaciones totalmente futuras; excluye las hipotecas en garantía del saldo de una cuenta sin pacto novatorio expreso de las obligaciones que se cargan en ella; impide la refinanciación en caso de amortización de la cantidad garantizada; etcétera.
Es cierto que el Derecho debe poner las reglas de juego dentro del mercado, pero nunca obstaculizarlo; debe garantizar los derechos de los consumidores, pero sin perjudicar el dinamismo económico ni el igualmente respetable derecho del acreedor ha proteger su inversión con una garantía inscribible en el Registro de la Propiedad. El superior principio de libertad e igualdad y de protección de los derechos civiles de la persona, debe hacer excepcional el rechazo de figuras contractuales nuevas. Debemos tener siempre presente la importancia de los «property rights´´ en el desarrollo económico, de manera que cuanta más variación mejor, siempre que estén definidos.   Corresponde hacer aquí un análisis crítico ñcon ánimo constructivo- de la posición de la Dirección General de los Registros y del Notariado pues inicialmente interpretó con gran flexibilidad (veáse por todas la Resolución de 28 de Febrero de 1933 que admitió una hipoteca en garantía de las obligaciones derivadas de la retirada de mercancías de una casa comercial) y sin embargo tuvo una interpretación restrictiva después, especialmente a raíz de la Resolución de 23 de Diciembre de 1987.
Aunque la hipoteca en nuestro Derecho tiene carácter accesorio respecto de un crédito y es eminentemente causal, tal principio de accesoriedad debe entenderse en sus justos términos, de manera que no debe impedir el desenvolvimiento de figuras exigidas en el tráfico o impuestas por la práctica bancaria. Cuando en la práctica bancaria se quieren asegurar las diversas obligaciones que una determinada persona tenga o pueda llegar a contraer con el banco acreedor, nos topamos con la doctrina de la DGRN que hace una aplicación rígida de los principios de accesoriedad, indivisibilidad y determinación.
En definitiva el Centro Directivo no admite una hipoteca única en garantía de las diversas obligaciones existentes o que en el futuro puedan contraerse. Sólo admite hipotecas en garantía de un contrato causalmente único (préstamo o concesión de crédito) o que exista un pacto de novación expresa de las diversas obligaciones que se carguen en cuenta de manera que la única obligación garantizada sea el saldo resultante del cierre de la cuenta al vencimiento pactado (hipoteca en garantía de cuenta corriente). Y en todo caso siempre que queden claramente perfiladas las obligaciones que son objeto de garantía, sin que pueda quedar al arbitrio del banco acreedor.
La Resolución de la DGRN que más claramente estableció esta posición fue la de 23 de Diciembre de 1987. En ella se trataba de asegurar diversas operaciones bancarias ya concertadas entre los hipotecantes y el Banco acreedor, así como las cantidades que en cualquier concepto resultaren aquéllos adeudar al mismo Banco en cualquiera de sus sucursales durante el período de vigencia de la hipoteca, sin que sufrieran alteración, modificación o novación alguna las obligaciones derivadas de los títulos en que se fundan los créditos a favor del Banco. La DGRN entendió que no se podía inscribir esta hipoteca, ni siquiera por la vía de la hipoteca en garantía de cuenta corriente de crédito regulado en el artículo 153 de la L.H., por entender que se trataba de una «hipoteca flotante´´ en la que si bien quedaba fijada la cifra máxima de responsabilidad hipotecaria, quedaba sin embargo al arbitrio del banco el determinar los importes de las obligaciones a integrar en dicha cifra, sean las obligaciones ya existentes o las futuras que pudieran contraerse; se trataría por tanto de una mezcla de obligaciones presentes y futuras, causalmente diversas, en las que no existe pacto novatorio, por lo que sería necesario constituir diversas hipotecas para cada una de las obligaciones.
Esta posición se ha ido reiterando, en resoluciones posteriores, inadmitiendo las hipotecas en garantía del cierre de una mera cuenta donde se habrían concretado las diversas obligaciones garantizadas. En concreto, no se admiten hipotecas en garantía de obligaciones causalmente diversas sino por vía del pacto novatorio y la técnica de la cuenta corriente de crédito del artículo 153 L.H. (así ha ocurrido en las resoluciones de 6 de Julio de 1998, 24 de Julio de 1998, 27 de Julio de 1999, 6 de Noviembre de 1999, 27 de Septiembre de 2000, 10 de Julio de 2001 entre otras).
Pues bien, la aplicación rígida del principio de accesoriedad, a juicio de la Comisión redactora del proyecto, debe ser revisado en aras de un más dinámico y eficiente mercado hipotecario.
El rechazo automático a las hipotecas flotantes en base a los principios de accesoriedad y determinación registral no sólo produce una paralización del desarrollo económico (piénsese en lo absurdo de exigir, dados sus costes de intermediación, varias hipotecas distintas en garantía de las obligaciones causalmente diversas) y supone un escollo a la uniformidad de la hipoteca en el ámbito europeo (la llamada eurohipoteca) sino que ni siquiera es aplicación exacta de categorías hipotecarias claramente acuñadas como es la hipoteca de seguridad.
La tendencia en nuestro Derecho debe ser la flexibilización de la hipoteca y la potenciación de la misma abstrayéndola en lo posible de la obligación garantizada. Y tenemos el instrumento apropiado para ello que es la hipoteca de seguridad, la cual no puede ser confundida con las hipotecas ordinarias o de tráfico, sean presentes o futuras.
Esperanzadora es la Resolución de la DGRN, de 1 de Junio de 2006, que admite la posibilidad de extender la cobertura de la hipoteca que se constituye a esta obligación extracambiaria de abonar interés de demora más allá del límite del artículo 58 de la Ley Cambiaria y del Cheque (cfr. artículos 104 de la Ley Hipotecaria y 1.857 del Código Civil), siempre y cuando se respeten los límites que para la cobertura hipotecaria de intereses establece el artículo 114 de la Ley Hipotecaria. Afirma la DGRN que en la hipoteca en garantía de letra de cambio nada impide que se pueda garantizar además de la obligación cartular otras extracambiarias, siempre que -como acontece con la de pagar intereses de demora superiores al referido límite legal-éstas mantengan la debida conexión con la relación cambiaria. Y considera que no puede oponerse a ello el principio de accesoriedad, afirmando -!y esto sí que es un cambio! que una misma hipoteca puede asegurar diversas obligaciones siempre que estén causalmente vinculadas entre sí, posición que es precisamente la que trata de consolidar definitivamente el proyecto de ley.

4. REVISIÓN DE LA ACCESORIEDAD EN EL PROYECTO DE LEY

Para clarificar definitivamente este cuestión, la Comisión de la DGRN redactora del borrador de anteproyecto, considera que debe volverse a la situación inicial de la hipoteca de máximo como hipoteca sólo definida en sus líneas generales, de manera que el crédito se determine extra-registralmente, y se puedan cubrir bajo la protección de la hipoteca de máximo nuevos productos, mezclar obligaciones vencidas y futuras, y obligaciones totalmente futuras sin necesidad de acudir a la técnica de la cuenta corriente de crédito, esto es, sin necesidad de pacto novatorio expreso que refunda todas las obligaciones.
A este respecto propone que se regule lo que en la práctica bancaria se denomina «hipoteca empresa´´, de manera que el anteproyecto prevé introducir un nuevo artículo 153 bis con el siguiente tenor: «También podrá constituirse hipoteca de máximo a favor de entidades financieras a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de Marzo, de regulación del mercado hipotecario, en garantía de una o diversas obligaciones, de cualquier clase, presentes y/o futuras, sin necesidad de pacto novatorio de las mismas. Para la válida constitución de estas hipotecas será suficiente que se especifiquen en la escritura de constitución y se hagan constar en la inscripción: la descripción general de los negocios jurídicos básicos de los que deriven o puedan derivar en el futuro las obligaciones garantizadas; la cantidad máxima de que responde la finca; el plazo de duración de la hipoteca; y la forma de cálculo del saldo final líquido garantizado. Asimismo, deberá regularse el derecho de cancelación anticipada por parte del deudor, previo pago o extinción de las obligaciones garantizadas y de las compensaciones establecidas contractualmente para el supuesto de ejercicio de este derecho. Podrá pactarse en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución sea la resultante de la liquidación efectuada por la entidad financiera acreedora en la forma convenida por las partes en la escritura. Al vencimiento pactado por los otorgantes, o al de cualquiera de sus prórrogas, la acción hipotecaria podrá ser ejercitada de conformidad con lo previsto en los artículos 129 y 153 de esta Ley y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil´´.
Es evidente que la ejecución hipotecaria exigirá la previa determinación del saldo final exigible, lo cual exigirá un acuerdo entre las partes o resolución judicial, salvo que se hubiera pactado en el momento de la constitución de la hipoteca la posibilidad de determinación unilateral por parte del acreedor, posibilidad esta última que el borrador de anteproyecto limita a los préstamos a favor de entidades financieras.
No puede alegarse que esto puede perjudicar a terceros acreedores, ya que éstos siempre podrán ejercer las correspondientes acciones de rescisión si se realiza esa concreción en su perjuicio (artículo 1291.3º C.C.) y fue responsabilidad suya el conceder crédito no obstante la situación patrimonial del obligado perfectamente publicada a través del Registro de la Propiedad. En cualquier caso esas acciones declarativas nunca serian causa de oposición en el procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados.

5. REFINANCIACIÓN SIN PÉRDIDA DE PRIORIDAD

Uno de los principales problemas con que se enfrentan las entidades financieras, es que la refinanciación del deudor exige constituir una segunda hipoteca, con los gastos que ello supone y la pérdida de prioridad (115 LH). A diferencia del Derecho alemán donde el rango hipotecario tiene valor económico y es susceptible de negociación, no ocurre así en Derecho español dado su carácter causal.
Fiel a este principio la DGRN, aún admitiendo la posibilidad de concesión de nuevo capital, incluso con las ventajas fiscales de la Ley de subrogación, niega que pueda perjudicar a terceros. Son ejemplo de ello entre otras las RDGRN de 26 de Mayo 2001, 17 de Enero de 2002, 30 de Abril de 2002 y 8 de Junio de 2002 que, al menos en cuanto al rango registral, realizan una equiparación de la ampliación de capital a la constitución de una nueva hipoteca.
A diferencia de la ampliación de plazo, para el cual la propia Ley 2/1994, de 30 de Marzo, de Subrogación y novación de préstamos hipotecarios contempla como un supuesto de novación modificativa, la DGRN entiende que la concesión de nuevo capital no puede perjudicar a los terceros con derechos inscritos con anterioridad a la ampliación, equiparando por tanto sus efectos a la novación extintiva. Tan sólo admite que pueda ser una novación modificativa cuando no existan terceros.
La falta de claridad de la Ley 2/1994 respecto de qué supuestos constituyen o no novación modificativa, y en definitiva, cuándo se mantiene el rango de la primitiva hipoteca, bien justifican la reforma.
El proyecto trata de salir al paso de esta cuestión, de forma que la ampliación o reducción de capital tenga el mismo tratamiento que la ampliación del plazo o de las condiciones de tipo de interés, de manera que sean interpretadas como una novación modificativa y no supongan en ningún caso una alteración o pérdida de rango de la hipoteca inscrita excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria. Como explica el Preámbulo del proyecto «la novación de los préstamos hipotecarios en beneficio del deudor se ve dificultada por la interpretación restrictiva que del concepto de novación modificativa hacía la Ley 2/1994, de 30 de Marzo, sobre subrogación de préstamos hipotecarios. Lo que ahora se adopta es una interpretación más amplia de cuándo existe novación modificativa, de manera que se considera que existe mera modificación y no extinción de la relación jurídica y constitución de una nueva en los siguientes supuestos: alteración de las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente; alteración del plazo, del método o sistema de amortización y de cualesquiera otras condiciones financieras del préstamo, incluida la ampliación del capital del préstamo, siempre que el importe de dicha ampliación, sumado al capital pendiente de amortización, a la fecha de la misma, no exceda del capital inicialmente concedido. Dichas novaciones no supondrán, en ningún caso, alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita´´.
Del proyecto de ley se deduce que esta refinanciación o recarga se somete al siguiente régimen:
1º .- La hipoteca conservará su rango, incluso frente a acreedores intermedios entre la constitución de la hipoteca y la refinanciación o recarga.
2º .- No se puede superar la cifra máxima de responsabilidad hipotecaria inicial por capital, pues de lo contrario la totalidad de la refinanciación perdería rango.
3º .-  La posibilidad de recarga sólo es aplicable a las hipotecas presentadas a inscripción en el Registro a partir de la entrada en vigor de la ley, pues las leyes no tienen efecto retroactivo si no establecieran expresamente lo contrario. No será por tanto posible la recarga de hipotecas inscritas ñesto es presentadas en el Registro- con anterioridad a la entrada en vigor de la ley.
4º .- Si nada se dice en la escritura de constitución de la hipoteca, la hipoteca inscrita a partir de la entrada en vigor de la ley será recargable, pero nada impide que expresamente se configuren como no recargable si el hipotecante lo quiere así para permitir más fácilmente segundas o ulteriores hipotecas.
5º .- Nunca cabrá recarga de la hipoteca (así lo dispone expresamente el proyecto de ley) cuando conste registralmente la ejecución de cargas posteriores, es decir, cuando conste por nota al margen petición de información sobre cargas extinguidas o aminoradas como consecuencia de embargos anotados con posterioridad a la hipoteca.
6º .- Debe entenderse que tampoco cabrá cuando esté practicada nota marginal de expedición de certificación de cargas en el propio procedimiento de ejecución directa derivada de la hipoteca, dada la posición jurisprudencial y de la propia LEC de coordinar la ejecución con el Registro (no cabe cancelación ni recarga mientras no se cancele la nota marginal de ejecución hipotecaria).
7º .- Toda novación modificativa, y por tanto también la recarga, debe hacerse constar en el Registro por nota marginal. Esto es un importante avance del proyecto de ley ya que hasta ahora las novaciones modificativas, salvo el caso de subrogación, vivían al margen del Registro. A partir de la entrada en vigor de la ley, será imperativa la constancia registral de la novación por refinanciación o por cualquier otra causa. Lo cual por otra parte es lógico, dada la importancia que tiene frente a acreedores posteriores.
8º .- Igualmente toda cesión de préstamos o créditos hipotecarios (no en el mercado secundario pero sí en el primario) será de inscripción constitutiva por expresa disposición del proyecto de ley, a su entrada en vigor.
9º .- Para que la refinanciación opere, al igual que cualquier otra novación modificativa, no se exige mejora de las condiciones financieras a favor del deudor; basta la modificación aceptada por el deudor.

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