Reformas procesales introducidas en la LEC por el Real Decreto de la Directiva de daños derivados de infracciones del Derecho de la Competencia

Paul Hitchings. Socio de Cuatrecasas

Luis Loras. Abogado de Cuatrecasas

El 27 de mayo de 2017 entró en vigor el Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se transpuso en nuestro ordenamiento la Directiva 2014/104/UE en materia de ejercicio de acciones de daños por infracciones del Derecho de la competencia (en adelante “el Real Decreto”). Según indica la propia norma, que está todavía pendiente de convalidación por el Congreso de los Diputados, la transposición se aprobó mediante un Real-Decreto ley porque el plazo establecido en la Directiva terminó el pasado diciembre de 2016. Se hace sobre la base de una propuesta preparada por una Sección Especial de la Comisión General de Codificación publicada en enero de 2016 que fue sometida a consulta pública en enero de 2017.

• Introducción.

El Real Decreto es un paso de especial importancia en un proceso que comenzó con la famosa sentencia Courage del TJUE en 2001 (reconociendo el derecho al resarcimiento de los daños causados por las infracciones de las normas de competencia comunitarias), seguido con la publicación en septiembre de 2005 del Libro Verde de la Comisión Europea de Acciones de Daños por Infracciones del Derecho de la Competencia. Consolida el papel de los Tribunales en la aplicación privada del Derecho de la competencia y, como explica la Directiva, busca contribuir a crear un sistema judicial en la UE para este tipo de acción que sea más homogénea, independientemente dela jurisdicción en la que las partes litiguen, que sea en España o Holanda o Suecia.

El Real Decreto realiza importantes cambios tanto en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante “LDC”) como en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante “LEC”). Este artículo se centra exclusivamente en las importantes reformas procesales introducidas en la LEC relativas al acceso y exhibición de prueba en este tipo de procesos, analizando su regulación y los requisitos para su aplicación. Dichos cambios son aplicables a procedimientos iniciados (la norma utiliza la palabra algo desafortunada de “incoada”) tras su entrada en vigor el pasado 27 de mayo.

• Regulación, Concepto y Fundamento.

El Real Decreto añade a la LEC un nuevo artículo 283 bis que introduce un mecanismo procesal al que denomina “acceso a las fuentes de prueba”. Mediante esta disposición, el legislador español incorpora a nuestro ordenamiento una figura procesal similar, aunque seguramente más limitada, al Disclosure inglés.

El acceso a las fuentes de prueba se puede definir como un mecanismo jurídico-procesal que permite a cualquiera de las partes (o futuras partes) de un proceso civil de daños sufridos por infracciones del Derecho de la competencia a acceder a fuentes de prueba que obran en poder de la otra, o de terceros.

El fundamento de este mecanismo es mejorar la tutela de los derechos de los justiciables en esta área del Derecho. Según la Directiva, la introducción de este mecanismo era necesario para paliar la asimetría de información existente entre las partes en este tipo de procesos.

• Requisitos Subjetivos.

Tanto demandantes como demandados pueden solicitar el acceso a fuentes de prueba que obren en poder de las partes o terceros. Los terceros incluyen, con especial relevancia, las autoridades de competencia.

• Competencia

El Tribunal competente para conocer de estas solicitudes será el que esté conociendo del asunto en primera instancia y, en caso de que no se hubiera interpuesto demanda, el que lo vaya a ser.

• Requisitos Objetivos

El Real Decreto contiene una lista ejemplificativa de los tipos de fuentes de prueba a los que los solicitantes pueden acceder. En este sentido, el ámbito material de este mecanismo es significativamente superior al de otros mecanismos previstos en la LEC, como las diligencias preliminares (artículo 256 ss.) y la exhibición documental (artículos 327 y ss.), los cuales han sido interpretados en ocasiones de manera restrictiva por los Tribunales.

La lista prevé, por ejemplo, el acceso a: (i) la identidad y direcciones de los infractores; (ii) la identificación y el volumen de los productos y servicios afectados; (iii) los precios aplicados a los productos a lo largo de la cadena de distribución; e incluso (iv) la identidad y dirección de los compradores directos e indirectos o del grupo de afectados por la infracción. En cualquier caso, como se desprende del artículo 283 bis e), el acceso podría incluir “todo tipo de documentos, actas, testimonios y objetos”.

El Real Decreto además regula el acceso a fuentes de prueba contenidas en expedientes administrativos de investigaciones llevadas a cabo por autoridades de competencia. Dicho acceso se prevé en el caso de que ninguna de las partes sea razonablemente capaz de exhibir dicha documentación. Además, la información a la que se acceda a través de una autoridad de competencia solo podrá ser usada por aquella persona, física o jurídica, que haya accedido a ella, incluyendo sus sucesores o aquellos a los que la reclamación les haya sido vendida.

La regla general establecida es que los Tribunales podrán ordenar la exhibición de las fuentes de prueba contenidas en los expedientes. Sin embargo, y en aras de salvaguardad la efectividad de las investigaciones de las autoridades, se prevén dos tipos de limitaciones de acceso:

1. las declaraciones realizadas por solicitantes de clemencia y las solicitudes de transacción, las cuales nunca podrán ser exhibidas; y
3. la información preparada por los infractores o las autoridades específicamente para el procedimiento administrativo, así como las solicitudes de transacción que terminen en acuerdo. En estos casos, la información solo será exhibida cuando la autoridad de por concluido su procedimiento administrativo.

• Requisitos de Actividad

Las solicitudes de acceso se podrán realizarse antes, en la demanda, o después de la interposición de la demanda. Por tanto y, dado que este mecanismo no altera la proposición formal de prueba, cabrá realizar solicitudes desde antes de la interposición de la demanda hasta la celebración de la Audiencia Previa al Juicio.

Asimismo, y aunque el Real Decreto no establezca un momento concreto para la realización de solicitudes ni la preclusión de las mismas, el principio de buena fe procesal recogido en el artículo 247 LEC seguirá rigiendo en este tipo de procesos. Por tanto, y a falta de regulación específica, este principio podría servir de base para evitar solicitudes que pudieran ser, por ejemplo, reiterativas, extemporáneas o hechas con ánimo puramente dilatorio.

Para que una solicitud de acceso sea concedida deberá: (i) presentar una motivación razonada; y (ii) contener hechos y pruebas; (iii) que sean suficientes para justificar la viabilidad del ejercicio de la acción de daños. La solicitud podrá hacerse tanto para piezas específicas de prueba como para categorías, si bien estas últimas deberán de ser acotadas lo más posible.

Los gastos de la exhibición correrán a cargo del solicitante. La solicitud además deberá ir acompañada de una caución que deberá ser suficiente para cubrir los gastos de exhibición y cualquier daño que se pudiera producir durante la misma. Al mismo tiempo, se exige que la prestación de caución no impida el ejercicio efectivo del acceso a las fuentes de prueba.

El Tribunal podrá limitar el acceso a las fuentes de prueba en base al principio de proporcionalidad. En particular, el Real Decreto destaca como factores relevantes a tomar en cuenta: (i) las pruebas y hechos de la solicitud; (ii) el alcance y coste del acceso, a fin de evitar búsquedas indiscriminadas; y (iii) el hecho de que la información sea confidencial.

Si bien la naturaleza confidencial de la información es relevante, la misma no impide el acceso a la prueba, si bien implica la adopción de medidas por parte del Tribunal para preservar la confidencialidad de la información frente a terceros, e incluso frente a las propias partes. Entre otras, el Tribunal podrá ordenar: (i) la disociación de pasajes; (ii) la celebración de vistas a puerta cerrada; o (iii) restringir el acceso a la prueba solo a los representantes legales o expertos designados por las partes.

• Procedimiento

Recibida la solicitud, se dará traslado a la persona frente a la que se solicite y se citará a todas las partes a una vista oral, que se celebrará dentro de los diez días siguientes, en la que las partes podrán servirse de cuantas pruebas dispongan y sean admitidas.

Tras la vista, el Tribunal dictará un auto en el plazo de cinco días. Si la solicitud se hubiera realizado de manera previa a la interposición de demanda, el auto podrá ser recurrido en apelación sin efectos suspensivos salvo que la Audiencia determinara lo contrario por medio de providencia. Si el auto se dictase de manera posterior a la demanda, el mismo podrá ser recurrido en reposición con efectos suspensivos. Si el recurso fuese desestimado, el acceso a segunda instancia se produciría tras la sentencia.

• Efectos

El auto que acuerde la exhibición dispondrá el modo, tiempo y lugar en la que se debe realizar el acceso. En caso de ser necesario, el Tribunal podría incluso ordenar la entrada y registro de lugares cerrados y domicilios.

El solicitante deberá interponer demanda en el plazo de 20 días en caso de que el acceso se hubiera practicado antes del inicio del proceso. De no presentarse demanda, el Tribunal podría condenar al solicitante con las costas del procedimiento y declararle responsable de cualquier daño causado. Asimismo, el Tribunal podría acordar la devolución de toda la documentación entregada, así como la prohibición de utilizarla en otro proceso si apreciase abuso.

El Real Decreto también regula las consecuencias derivadas de la obstrucción al acceso o la vulneración de las obligaciones de confidencialidad. En el caso de las primeras, y tras dar traslado a todas las partes, el Tribunal podrá, entre otras: (i) tener por probados los hechos a los que se refería la exhibición; (ii) tener al demandado como tácitamente allanado; (iii) desestimar total o parcialmente las excepciones o reconvenciones hechas; e (iv) imponer multas que podrían oscilar entre los 600€ y los 60.000€ por día.

En el caso de las infracciones de los deberes de confidencialidad, el Tribunal podrá, entre otras: (i) desestimar total o parcialmente las acciones o defensas; (ii) declarar al infractor civilmente responsable por los daños causados; (iii) imponer una multa de entre 6.000 €y 1€ millón si el incumplimiento no se considerara grave. En este caso las sanciones se podrán imponer, no solo a las partes, sino también a sus representantes legales.

En ambos casos, el Tribunal podrá además imponer a los infractores las costas del proceso.

CONCLUSIONES

El Real Decreto establece un novedoso sistema de acceso y exhibición de prueba que promete cambiar sustancialmente los procesos civiles de daños derivados de infracciones del Derecho de la competencia en España. Dado el número de resoluciones sancionadoras dictadas tanto por la Comisión Europea como por la CNMC en los últimos años, no existe lugar a dudas de que este sistema será ampliamente utilizado en los próximos años.

Con el Real Decreto, España se convierte en un Estado miembro de referencia en este tipo de acciones en la Unión Europea. El éxito de este nuevo sistema dependerá en gran medida del buen uso que hagan de él los profesionales y la forma en la que sea aplicado por los tribunales. En este sentido, dada la envergadura y sofisticación de los procedimientos que podrían llegar a los tribunales en este terreno, que se considere la posibilidad de crear tribunales especializados en este campo.