Régimen del SOVI: La controversia de los “días ficticios” en la aplicación de la Ley de Igualdad. (Incluye Modelo de Demanda)

Por Vicente Albert Embuena. Abogado. Profesor Asociado Universidad de Valencia. Especialista en Derecho del Trabajo y Seguridad Social.

EN BREVE: La Ley de igualdad 3/2007, de 22 de marzo, ha supuesto una mejora y mayor consideración para la mujer en muchos aspectos; entre ellos, existe un grupo de mujeres afectadas por el régimen del SOVI a las que la LOI puede beneficiar al poder considerarse cotizaciones ficticias el alumbramiento de hijos. La controversia doctrinal y judicial surge a la vista de si se puede o no aplicar el beneficio de la nueva Disposición Adicional Cuadragésima Cuarta en la LGSS al  Seguro obligatorio de vejez e invalidez (SOVI) y con referencia a qué nacimientos: si los posteriores a 1967 o sólo en referencia a los anteriores a dicha fecha.

En este artículo se analiza la controversia que ha surgido tanto en la Doctrina como en la Jurisprudencia menor en la aplicación de la Disposición Adicional 18.ª. Veintitrés de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , respecto al cómputo de los 112 días “ficticios” de cotización por parto de un solo hijo y de 14 días más por cada hijo a partir del segundo, en relación con las prestaciones que se causen en el extinto régimen del SOVI (Seguro obligatorio de vejez e invalidez) regulado en la Orden  Ministerial 2-2-1940  (“BOE” núm. 39, de 8 de febrero de 1940), exigiéndose como requisitos para obtener la prestación de jubilación por el régimen del SOVI (pensión de vejez),  bien la afiliación al Retiro Obrero, o una cotización de 1.800 días al SOVI antes del 1 de enero de 1967 (habiendo cumplido el solicitante 65 años y siempre que no se tenga derecho a otra pensión de la Seguridad Social); todo ello en relación con la Disposición Transitoria Primera OM 18-1-1967 .

La cuestión que se plantea a la vista de la nueva Disposición Cuadragésima de la LGSS por mor de la referida Ley de Igualdad es, primero, si es de aplicación al régimen del SOVI, y en segundo lugar, si, siendo de aplicación, la referida cotización ficticia se aplica a nacimientos anteriores a enero de 1967 exclusivamente, o también puede abarcar cotización por nacimientos posteriores a enero 1967.

Respecto la primera cuestión, coincide doctrina y jurisprudencia en determinar que sí es de aplicación la referida Disposición Cuadragésima por los siguientes motivos:

– Porque la referencia a “cualquier régimen de la Seguridad Social” debe entenderse en cuanto es un régimen público de protección social de carácter contributivo (precisaban de prestación de servicios, inscripción, afiliación y cotización). 

– Porque, siendo el SOVI un régimen público de protección social de carácter contributivo, no hay razón alguna de excluirlo (aún teniendo carácter residual) del ámbito de aplicación de la Ley de Igualdad, por cuanto esta norma también cumple una función compensatoria con respecto a las trabajadoras de dicho régimen.

– Por el carácter transversal de la Ley de Igualdad, el cual hace que el principio de igualdad se proyecte sobre cualquier ámbito (siendo una interpretación favorable a la aplicación de la Disposición Adicional referida al SOVI más adecuada al espíritu y finalidad de la norma). 

En este sentido, como refiere la STS 18-2-2010 : “el beneficio otorgado en la Disp. Ad. 44ª se aplica a todas las prestaciones que se causen a partir de la entrada en vigor de la Ley de Igualdad -ex Disp. Transitoria 7ª. 3-, con independencia de la fecha de la legislación por la que se rijan. En consecuencia, el criterio para acudir a la suma de los 112 días ficticios es el de la fecha en que se cause la prestación y no la de la vigencia del régimen en que se cause".

Sigue refiriendo el Tribunal Supremo que es cierto que las normas de Seguridad Social no se aplican al SOVI, pero de la lectura de la Disp. Ad. 44. ª LGSS se entiende que lo que el precepto hace es no excluir expresamente a quienes estuvieron integradas en el SOVI. Destaca que "Los cánones interpretativos que venimos indicando hacen que el beneficio otorgado por la DA. 44. ª LGSS sea aplicable a todas las mujeres que no hubieran trabajado por haber tenido hijos, sin que implique sólo una mera proyección de futuro. La Ley sirve al objetivo de paliar los efectos de la situación de discriminación ya producida y la que puede surgir, es en este sentido una medida de acción positiva querida por el legislador que no puede obviar el dato de que el colectivo afectado (pensionistas de SOVI) está integrado fundamentalmente por mujeres y que, a mayor abundamiento, si no acreditan ulteriores trabajos y cotizaciones bajo la vigencia del sistema de Seguridad Social es, también mayoritariamente, porque abandonaron el mercado laboral a consecuencia de su matrimonio y ulterior maternidad. Negar el beneficio a los pensionistas SOVI supone una negación que afectará fundamentalmente a mujeres que, además, abandonaron sus carreras laborales y de seguro en razón de la circunstancia biológica de la femineidad".

Otro problema surge por la segunda cuestión planteada en este artículo; es decir, la de la cotización ficticia por nacimiento de hijos posteriores a enero de 1967. En este sentido, ni la doctrina ni la jurisprudencia menor es pacífica, estando a la espera de que el Tribunal Supremo resuelva la controversia referida. En este sentido, en cuanto a la doctrina, destacan voces a favor del cómputo ficticio de la cotización por nacimientos posteriores a 1967 entendiendo que el beneficio de esa cotización debe aplicarse en el momento que se solicita, como dice ESTEVE SEGARRA A., aplicando el viejo aforismo “ubi lex non distinguit, nec non distinguere debemus” y por el propio régimen de retroactividad especial que la propia Ley de Igualdad contempla para los periodos considerados como cotizados. Otra parte de la doctrina determina que, al no establecer la Ley de Igualdad de forma literal la aplicación a los seguros sociales, sino a los sistemas de seguridad social, y siendo el SOVI un seguro social, no debe aplicarse beneficio de cotización alguno a dicho régimen del SOVI. 

La Jurisprudencia menor también es vacilante. A este respecto existen sentencias que no admiten dicha posibilidad por cuanto no puede tenerse en cuenta cotizaciones posteriores a 1-1-1967 por ser el SOVI un régimen residual en el que la prestación se debe regir por las normas aplicables a dicho régimen (y si no se puede computar cotizaciones posteriores tampoco será posible computar cotizaciones ficticias por partos ocurridos con posterioridad a 1-1-1967).  Y por otro lado, sentencias que difieren de dicha conclusión por cuanto tal beneficio se aplica a prestaciones posteriores a la entrada en vigor de la Ley de Igualdad, con independencia de la fecha de la legislación por la que se rijan; en consecuencia, la suma de 112 días por nacimiento  es la de la fecha de la prestación y no la de vigencia del régimen en que se cause.

En conclusión, y sin perjuicio de la controversia sobre la fecha a tomar en cuenta para el cómputo de hijos nacidos antes de 1967, así como después de dicha fecha (controversia que parece que está pendiente de resolverse por el Tribunal Supremo), entiendo que debe acogerse favorablemente la tesis, no sólo del computo de hijos en general, sino incluso de aquellos que hubieran nacido con posterioridad a 1967, puesto que así se infiere de los cánones interpretativos que se han indicando que hacen que el beneficio otorgado por la D.A. 44.ª LGSS sea aplicable a todas las mujeres que no hubieran trabajado por haber tenido hijos, sin que implique sólo una mera proyección de futuro.

La Ley de Igualdad sirve al objetivo de paliar los efectos de la situación de discriminación ya producida y la que puede surgir, siendo en este sentido una medida de acción positiva querida por el legislador que no puede obviar el dato de que el colectivo afectado (pensionistas de SOVI) está integrado fundamentalmente por mujeres y que, a mayor abundamiento, si no acreditan ulteriores trabajos y cotizaciones bajo la vigencia del sistema de Seguridad Social es, también mayoritariamente, porque abandonaron el mercado laboral a consecuencia de su matrimonio y ulterior maternidad. Por ese motivo, la interpretación de la referida Disp. Ad. 44.ª de la LGSS y, por ende, esa cotización “ficticia” podría aplicarse, sin exclusión, a todos los nacimientos independientemente de la fecha en que se produjeran.

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