Relación calidad precio en las licitaciones de servicios jurídicos

La situación actual de los contratos de asesoramiento jurídico a la Administración Pública, y el principio de la mejor relación calidad-precio

Los licitadores a concursos públicos, especialmente en relación con aquellos cuyo objeto es la prestación de servicios de asesoramiento jurídico a entes públicos, venimos observando -especialmente en el último año- una tendencia bastante acusada a la presentación de ofertas económicamente muy agresivas en relación con los precios ofertados por los licitadores en dichos concursos públicos, y lo que resulta más preocupante, un resultado de adjudicación a esas ofertas cuyos precios incluyen bajadas muy extraordinarias respecto del presupuesto base de licitación.

Esta tendencia podría estar justificada con la anterior regulación (el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en lo sucesivo TRLCSP) el cual pivotaba sobre el principio general de la adjudicación a la oferta económicamente más ventajosa. Pero el 9 de marzo de 2018 entró en vigor la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en lo sucesivo LCSP), que sustituyó ese principio por el de la adjudicación a la oferta que tuviera mejor relación calidad-precio, para asegurar una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos.

¿Cómo es esto posible? ¿Por qué cuando cambia el principio para dejar de primar la adjudicación a precio, se incrementen las ofertas -y las adjudicaciones- con bajas muy acusadas? ¿Esta bajada de precio es equivalente a una bajada de en la calidad del servicio que se presta? ¿Redunda en un menoscabo de la eficiencia del gasto público?.

1. Contextualización ¿Cómo hemos llegado a estas acuciantes y agresivas bajadas de precio en las ofertas presentadas por los licitadores?
2. ¿Qué pasa al respecto con el presupuesto base de licitación? ¿Y los criterios de oferta anormal o desproporcionada?
3. ¿Qué herramientas tiene la Administración para identificar la oferta con mejor relación calidad-precio? Los criterios de adjudicación.
4. ¿Cómo puede controlar la administración la calidad en la prestación del servicio?

(FUENTE: Pixabay)

1.- Contextualización ¿Cómo hemos llegado a estas acuciantes y agresivas bajadas de precio en las ofertas presentadas por los licitadores?

El 9 de marzo de 2018 entraba en vigor la LCSP, el objeto y finalidad de ésta queda definido en su artículo 1, en el que se explicita que tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores; y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa. En idénticos términos se definía el objeto y finalidad del texto legal que derogaba, TRLCSP.

Pero, la vigente LCSP además añade dentro de su objeto y finalidad la incorporación de manera transversal y preceptiva de criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos. Igualmente se persigue facilitar el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas, así como de las empresas de economía social.

Es decir, con la LCSP se pretendía, por un lado, incrementar la transparencia en la contratación pública, y por otro lado, primar la relación calidad-precio en las adjudicaciones; esto es, obtener un servicio de mayor calidad debe ser una meta irrenunciable que informe las decisiones a adoptar en el procedimiento de contratación, dejando atrás la primacía como principio de adjudicación la oferta económicamente más ventajosa (del TRLCSP).

Se observa en los licitadores una tendencia generalizada y estandarizada a realizar ofertas con acusadas bajas respecto del presupuesto base de licitación

Para evolucionar de la oferta económicamente más ventajosa (del TRLCSP) a la mejor relación calidad-precio (LCSP) como criterio de adjudicación, la LCSP dota de herramientas a los órganos de contratación, se potencia la posibilidad de confeccionar criterios de adjudicación partiendo de parámetros cualitativos, medioambientales, sociales e innovadores vinculados al objeto del contrato.

Pese a ser ésta la finalidad de la norma e introducirse herramientas suficientes para su consecución, transcurrido un tiempo prudencial de la entrada en vigor de la Ley, se observa en los licitadores una tendencia generalizada y estandarizada en todos los procedimientos de contratación, especialmente en los de prestación de servicios jurídicos -que es a los que se refiere especialmente el presente artículo- a realizar ofertas con acusadas bajas respecto del presupuesto base de licitación -llegando a superar bajas del 60% del mismo-, y lo que resulta más sorprendente, también se observa que el resultado es precisamente la adjudicación a licitadores que presentan dichas ofertas por precios que están muy por debajo del presupuesto base de licitación, o lo que es lo mismo (o debería ser lo mismo), muy por debajo de los precios de mercado.

No siempre se cumple la conocida regla de que “lo barato sale caro” y en muchas ocasiones la estandarización y sistematización unida a la innovación en los métodos de prestación de servicios permite implantar fórmulas innovadoras para la administración a precios realmente bajos. Pero a nadie se le escapa la existencia de otros muchos servicios, y especialmente aquellos vinculados a la calidad intelectual del adjudicatario, en los que el sacrificio en el precio conlleva indisolublemente unido una bajada en la calidad del servicio que se presta, lo que en muchas ocasiones provoca por ejemplo que sea prestado de forma única y excluyente por integrantes del equipo licitador que no siempre son los que cumplen la solvencia que ha permitido la licitación, y que por sí mismos no podrían licitar.

Quizá se dé esta tendencia porque se considere a la administración como “valor refugio”, especialmente en tiempos de crisis, al proporcionar ingresos estables y recurrentes para su adjudicatario. Sin embargo, es éste un interés que resulta exclusivo del licitador, no de la Administración, y debemos ir más allá, pues cuando se prestan servicios para la Administración, los efectos de dicha prestación (que pueden adoptar la forma de informes, asesoramiento, proyectos…) afectan a un interés superior que es el interés general de la población para la que se presta ese servicio.

Esto es, la extensión de responsabilidad y consecuencias del servicio que se presta en ocasiones con cierta ligereza, tiene muchísima más entidad, importe y/o cantidad que los exiguos ingresos recurrentes percibidos por el adjudicatario, los cuales se configuran por debajo de los precios de mercado por efecto de la propia oferta económica formulada por el adjudicatario del servicio.

2.- ¿Qué pasa al respecto con el presupuesto base de licitación? ¿Y los criterios de oferta anormal o desproporcionada?

Vista la exposición que precede, merece la pena que nos paremos a recordar cómo se configura el presupuesto base de licitación, es decir el valor del contrato, en relación con la oferta que presentan los licitadores.

El artículo 100 LCSP recoge la definición de presupuesto base de licitación del siguiente modo: límite máximo de gasto que en virtud del contrato puede comprometer el órgano de contratación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, salvo disposición en contrario.

Por imposición del citado precepto legal, en el momento de elaborar el presupuesto base de licitación, los órganos de contratación cuidarán de que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios del mercado. A tal efecto, el presupuesto base de licitación se desglosará indicando los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación.

La estimación del valor del contrato deberá hacerse teniendo en cuenta los precios habituales en el mercado, y estar referida al momento del envío del anuncio de licitación o, en caso de que no se requiera un anuncio de este tipo, al momento en que el órgano de contratación inicie el procedimiento de adjudicación del contrato.

Es decir, los órganos de contratación vienen legalmente compelidos a cuidar de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto base de licitación y la aplicación, en su caso en el procedimiento de licitación, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados.

La determinación del presupuesto de una licitación es competencia del órgano de contratación y, como tal, integrada en el ámbito de su discrecionalidad técnica, de forma que a priori debemos presumir un acierto propio del que es conocedor de las cuestiones técnicas del contrato que se ha convocado. No obstante, en la medida que los métodos actuales permiten agresivas bajadas de precio, y estas se están produciendo con habitualidad, debemos cuestionarnos si se refleja el precio real de mercado o están reflejando un importe intencionadamente inflado, circunstancia que quizá pareciera estar invitando al licitador a presentar fuertes ofertas.

De ser así, los procedimientos de licitación cuyos presupuestos de licitación no reflejaran los precios de mercado estarían afectos de vicio jurídico por no respetar el artículo 100 LCSP, constituyéndose en instrumento distorsionador del procedimiento de licitación, ya que no funcionaría como parámetro orientador real al licitador, en base al cual dimensionar las necesidades del servicio a prestar.

Es por ello por lo que el licitador, en la mayoría de las ocasiones, debe acceder a otras vías de información alternativas para conocer la carga real que conllevará la prestación del servicio en el supuesto de resultar adjudicatario, como por ejemplo, datos reales de carga y extensión del servicio durante el ejercicio anterior, dimensionando su oferta en base a estos otros datos en demerito del presupuesto base de licitación. Información que no siempre ofrece el pliego, y en ocasiones ni siquiera aporta a consultas el órgano de contratación, aportando aún más oscuridad al procedimiento de licitación.

O quizá no es así. Cabe dentro de lo posible que el problema no sea que el presupuesto base de licitación se aleje de los precios de mercado, sino que estemos asistiendo a una escalada de ofertas por debajo de la rentabilidad para copar posiciones de mercado. Conducta que debería evitar la conformación del procedimiento de licitación.

Uno de los instrumentos para ello es el empleo de criterios válidos para excluir ofertas anormales o desproporcionadas (artículo 149 LCSP). Pero este mismo trámite permite continuar en la licitación a todas aquellas ofertas que puedan ser justificadas en atención a las especificaciones contempladas en el citado precepto. Es por ello que, hasta que no se dicte un reglamento propio para la LCSP, y mantenga la aplicabilidad del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, tendrá que esperar a mejores momentos. Sólo cabe la rigurosidad en el análisis de las justificaciones que en tal caso presenten los ofertantes.

3.- ¿Qué herramientas tiene la Administración para identificar la oferta con mejor relación calidad-precio? Los criterios de adjudicación.

Ya hemos adelantado que el precio no es el único criterio de adjudicación de los contratos, y que la actual LCSP favorece la inclusión de otros criterios que estimulen la adjudicación a la oferta que mejor relación calidad-precio presente y no forzosamente a la oferta económicamente más ventajosa. Esto es, la existencia de criterios de adjudicación distintos al precio conlleva la posible adjudicación a la oferta que no sea la más económica necesariamente.

La licitación podrá integrar en sus pliegos criterios innovadores (además del precio) que, estando indisolublemente vinculados al objeto del contrato, permitan definir la calidad deseada del adjudicatario

La adjudicación de los contratos debe basarse en criterios objetivos que garanticen el respeto de los principios de transparencia, no discriminación e igualdad de trato con el fin de garantizar una comparación objetiva del valor relativo de los licitadores que permita determinar, en condiciones de competencia efectiva, qué oferta es la oferta económicamente más ventajosa (considerando 90 de la Directiva 2014/24/UE).

Para ello la licitación podrá integrar en sus pliegos criterios innovadores (además del precio) que, estando indisolublemente vinculados al objeto del contrato, permitan definir la calidad deseada del adjudicatario, pues para celebrar contratos con el sector público los empresarios deberán acreditar estar en posesión de las condiciones mínimas de solvencia económica y financiera y profesional o técnica que se determinen por el órgano de contratación.

Los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario y la documentación requerida para acreditar los mismos se indicarán en el anuncio de licitación y se especificarán en el pliego del contrato, debiendo estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo.

En los contratos de servicios, a los que nos venimos refiriendo especialmente, la solvencia técnica o profesional de los empresarios deberá apreciarse teniendo en cuenta sus conocimientos técnicos, eficacia, experiencia y fiabilidad.

De este modo, la inclusión en los pliegos de unos medidos y calculados criterios de solvencia técnica o profesionales permiten a la administración configurar de forma objetiva y genérica las particularidades que deben de concurrir en el futuro adjudicatario.

Pero para ello es necesario que la exigencia de solvencia se circunscriba a los medios establecidos por el artículo 90 de la LCSP, siendo el más interesante de cuantos allí se regulan (para el objeto contractual que nos ocupa) la acreditación de experiencia previa por medio de certificados de buena ejecución. Sólo estos certificados (y no la dispersión de justificaciones que se advierte en multitud de pliegos de licitación) deberían justificar no sólo la experiencia del licitador, sino que la misma ha tenido un resultado aprovechable para la Administración. Con ello incluso alejamos el fantasma de la prestación de servicios meramente nominal que puede producirse a resultas de licitaciones con ofertas económicas arriesgadas.

La expedición de este tipo de certificados, quedaría a discrecionalidad de la administración, no obstante, lo cual las facultades discrecionales son controlables por medio del control de los hechos determinantes, entre otros. Nunca la discrecionalidad puede convertirse en arbitrariedad. Pero evidentemente se trata de una herramienta jurídica que, bien usada, debe coadyuvar a la corrección de los procesos de licitación.

4.- ¿Cómo puede controlar la administración la calidad en la prestación del servicio?

Una vez que el servicio es adjudicado la administración tiene diversas fórmulas para controlar la calidad del servicio prestado por parte del adjudicatario:

1.- Se pueden incluir en los pliegos de contratación diversas fórmulas de sanción por incumplimiento de los estándares de calidad y plazo vinculantes para el adjudicatario.

No obstante, la práctica nos permite conocer, que pese a existir en los pliegos y por ende en los contratos esta previsión, los licitadores no acostumbran a ejecutarlas; para ello, la administración debe de cumplimentar todo un procedimiento que, en la mayoría de ocasiones resulta tedioso y acaba consumiendo más recursos (de tiempo y personal, de los que carece y por ello saca el servicio a licitación) que daño le produce el incumplimiento contractual, aquietándose a soportar un servicio de peor calidad que el contratado.

2.- Configurar temporalmente la contratación de modo que a la administración licitadora le permita conocer al adjudicatario, pero no “perpetuarlo”; esto es, la duración de los contratos del sector público deberá establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las características de su financiación y la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las mismas. El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el período de duración de estas.

De este modo, si la duración se configura por una anualidad prorrogable por el mismo plazo hasta el límite legalmente establecido, la administración dispodrá de un año para conocer y adverar la relación calidad-precio de la adjudicación, tras ello procederá, o no, a prorrogar el servicio.

La prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario, siempre que su preaviso se produzca al menos con dos meses de antelación a la finalización del plazo de duración del contrato, salvo que en el pliego que rija el contrato se establezca uno mayor. Esto es la prórroga es discrecional para administración y obligatoria para el empresario. Siendo de aplicación a esta discrecionalidad lo mismo que hemos advertido para los certificados de buena ejecución.