Rescate encubierto a los bancos, orden público y derecho de consumo

Hablemos de Orden Público, de principios de derecho y de moral, en una sociedad cada vez más distante de estos pilares que debían de serlo para que la justicia haga honor a su nombre y sea justa. A veces parecemos haber olvidado, y no es una utopía, que la justicia debería responder a los principios de una sociedad y reflejarlos, y nos preguntamos, si lo que refleja en ocasiones la justicia actualmente son los principios de la sociedad en la que vivimos, y si la respuesta es afirmativa, sin son lo principios de la sociedad que queremos.

Hablamos de parte débil, de consumidores y usuarios enfrentados con sus escasos medios a entidades bancarias y fondos buitre; y hablamos, como no, de macroeconomía y microeconomía o economía doméstica. De cuentas de millones de euros y de ayudas como el Ingreso Mínimo Vital, de lobbies económicos y, por desgracias, a veces también jurídicos. Hablamos de sinhogarismo y abogados “de oficio”. También podemos hablar de impuestos y de quien los paga. Añadámosle la concatenación de crisis económicas y COVID-19, y cuando entremezclemos todos estos parámetros tendremos como resultado final, la situación actual y una bomba de relojería.

Nos preguntamos los porqués de los porqués y a veces no obtenemos soluciones a los problemas que nos planteamos

A estas alturas de partido, cuando llevamos años discutiendo quién tiene legitimidad activa para reclamar judicialmente mediante procedimientos ordinarios y ejecuciones hipotecarias los préstamos impagados que recaen sobre las viviendas habituales del consumidor después de ser titulizado (vendido), ponemos en valor un nuevo matiz, esta vez fiscal, que viene a multiplicar los efectos perniciosos para el consumidor de este tipo de prácticas esta vez por agravio comparativo en periodos de crisis económica como el que os encontramos.

Es cierto que en la actualidad las entidades bancarias son más dadas a vender sus operaciones a mercantiles privadas y fondos buitres extranjeros, todavía queda espacio y millones en este cajón desastre. Después de que nos digan judicialmente por activa y por pasiva, que los gestores (entidades financieras) después de la titulización (compra – venta)[1] siguen siendo acreedores de los préstamos hipotecarios y pueden reclamarnos judicialmente como acreedores, y que pueden revender a fondos extranjeros dichos prestamos, hasta los extremos de acontecer sucesivas ventas sin comunicación al consumidor que desnaturalizan la protección al mismo que de consumo se les pretender dar.

Después de ver como la fiscalía de consumo -que tanto interés se tomó personándose en los procedimientos en favor de la defesa de las viviendas de los consumidores- se diluyó en los procedimientos ordinarios llegando a posicionarse junto con la entidad bancaria y en contra de sus propios actos. Lamentable este giro que desconocemos si político y/o económico quedando en ambos casos pendiente de recurso de casación al Tribunal Supremo. Cuando el derecho de los consumidores es atacado desde todos los francos y por todos los participantes “en el juego”.

Después de que entre entidades bancarias y fondos de titulización se reclamen entre ellos porque la “operación millonaria” no ha pasado bien los filtros de homogeneidad y ya no es rentable. Después de decirnos por una parte que son las entidades bancarias las que ostentan la legitimación, pero resulta que después nos demanda el fondo de titulización. Después de que nos digan que no pueden inscribir registralmente la hipotecas antes de iniciar el procedimiento pero sin embargo después de la subasta la entidad bancaria cede el remate para que inscriba el fondo de titulización pertinente, el mismo que ya era el acreedor encubierto porque ya le había pagado en dinero efectivo a la entidad, y así legaliza el tracto sucesivo registral pero además sin los gastos de inscribir antes del procedimiento y con la ventaja de seguir en la sombra; no sea que como ha pasado algún Fiscal de consumo valiente afirme que este tipo de ventas de espaldas a los consumidores  son nulas de pleno derecho.

Después de que podamos ser demandados, pero no demandantes, y de que no podamos ejercer los derechos de retracto de crédito litigioso en favor de nuestros clientes y en protección de sus viviendas habituales. Bueno, pues después de todo este recorrido ponemos el dedo otra vez en la llaga esta vez para analizar las prebendas de todo tipo, que a nuestro entender   este tipo de macro operaciones tienen.

Hablemos de constitución española y de jerarquía normativa y de vulneración de las normas aplicadas en el proceso, pues el art. 24.2 CE afirma que “… todos tienen derecho … //…, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías.”

Establece la C.E el Principio de Jerarquía Normativa art 9.3 CE: la norma de rango superior prevalece sobre la de rango inferior. En concreto la norma quebrantada es la Ley 5/2015, pues en su Capítulo II del Título III Art. 25, regula las sociedades gestoras de fondos de titulización que choca claramente con la legitimación activa fundada en el Art. 30 de Real Decreto 716/2009, de orden jerárquico inferior, pues un Real Decreto tiene la fuerza de un Reglamento.

En detalle podemos afirmar que con la aplicación Ley 5/2015 en su capítulo II del Título III regula las sociedades gestoras de fondos de titulización que, con arreglo al Art. 25.1 tienen por objeto la “constitución, administración y representación legal de los fondos de titulización y de los fondos de activos bancarios”; este objeto social tiene carácter exclusivo (Art. 29.1.b). Es la sociedad gestora del fondo quien promueve su constitución, modificación y extinción (Arts. 22, 23 y 24). Dispone el Art. 35.3 que la sociedad de gestión de activos, que será sociedad anónima, se regirá por lo dispuesto en esta Ley y en la normativa que la desarrolle y, supletoriamente, por lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y demás normas del ordenamiento jurídico-privado. Por lo que la legitimación activa es concedida en exclusiva al titular de la garantía hipotecaria y no a la gestora para su reclamación.

En contraposición a la legitimación activa fundada en el Art. 30 de Real Decreto 716/2009 que reconoce legitimación de la entidad emisora, que si bien no está derogado de facto contradice la ley posterior de forma frontal y clara y al tratarse de una norma reglamentaria de rango inferior a las leyes que funda la legitimación de la gestora Ley 5/2015 en relación con la aplicación del art 6 LOPJ los Tribunales no aplicaran los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la ley o al principio de jerarquía normativa. El ejercicio de las acciones que les competan y su defensa en el proceso debe ser actuado por la correspondiente sociedad gestora que lo ha constituido, puede modificarlo e instar su extinción (Art. 22, 23, 24 Ley 5/2015) y le representa legalmente (Art. 25.1 Ley 5/2015).

Asimismo, debemos exponer que desde esta perspectiva y en el sentido indicado, de legitimidad activa los preceptos de la Ley 5/2015, tienen naturaleza eminentemente procesal por lo que lo relevante no es la fecha de otorgamiento del contrato o la cesión de este, sino la de presentación de la demanda (art. 2.2 LEC), la demanda ha sido presentada en el año 2017, cuando ambas normativas ya estaban promulgadas.

El Art. 30 del RD 716/2009, que se invoca en el recurso y dispone que el ejercicio de la acción ejecutiva (que no es la que se está ejercitando en el presente procedimiento, por cuanto nos encontramos en una reclamación de resolución contractual del 1124CC en relación al 1129 CC y reclamación de cantidad como ACREEDOR) corresponde a la entidad emisora, es una norma de carácter reglamentario, que necesariamente decae ante la Ley de Enjuiciamiento Civil y las posteriores con rango de ley formal que sustentan la postura expuesta (Ley 5/2015 y Ley 13/2015), por lo que el citado artículo 30 RD716/2009 no tiene el rango de ley ordinaria apto para la regulación de la legitimación extraordinaria prevista en el párrafo segundo del art. 10 LEC.

El crédito hipotecario, desde la interpretación impuesta por la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, presente en nuestro ordenamiento jurídico hace más de 40 años, afirma que sale del patrimonio de la entidad emisora hacia el receptor de los títulos trasmitidos la legitimación activa pues “en el caso de concurso de la entidad emisora de la participación, el negocio de la emisión de la participación solo será impugnable en los términos del artículo 10 y, en consecuencia, el titular de aquella participación gozará de derecho absoluto de separación” (Art. 15 LMH ley derogada por el Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre). La entidad de crédito que emite las participaciones hipotecarias traslada la totalidad del riesgo de la parte del crédito que se cede. Y es te es el motivo por el que desaparecen de los balances de las entidades crediticias los importes de los prestamos vendidos y cobrados.

Sentado cuanto antecede, y ante el panorama normativo descrito, existe la corriente jurisprudencial que resuelve sobre la cuestión de la FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA AD CAUSAM aplicando la solución de negársela a la entidad crediticia cedente, por entender que la titulización implica una cesión del crédito-contrato determinante de que la acreedora originaria pierda tal condición a favor del Fondo de Titulización.

¿Entonces quién es el acreedor?

En sus razonamientos jurisprudenciales tanto en el ámbito civil como mercantil, mantienen que quien ha transmitido un derecho carece de disposición sobre el mismo y no puede constituirse en accionante para defender aquello de lo que se ha desprendido y sobre lo que ninguna disposición tiene y todavía menos presentarse como ACREEDOR en un procedimiento de reclamación de cantidades como es en el que se ha dictado la sentencia de instancia, El propio Banco de España ha manifestado en reiteradas ocasiones que la entidad bancaria cedente NO ES ACREEDORA de la cuantía reclamada, una vez titulizado el crédito, las propias entidades crediticias alegan cuando son demandadas en procedimiento de cláusulas abusivas la falta de legitimidad pasiva por haber titulizado el préstamo objeto de dichas demandas contraviniendo toda legitimidad de la teoría de actos propios). Por ello, esta corriente ha interpretado que acción y derecho son inseparables, declarando que aunque la denominada “legitimación por sustitución” está procesalmente admitida por la Ley en determinados supuestos, no resulta aplicable en el supuesto de una cesión de crédito hipotecario, toda vez que la representación legal del Fondo de Titulización Hipotecaria corresponde a su Sociedad Gestora al tratarse aquél de un ente sin personalidad jurídica, por lo que debe comparecer en juicio por medio de las personas que ejerzan dicha representación.

Por lo tanto, se debe concluir que el Fondo de Titulización Hipotecaria es el único legitimado en el caso de adquisición total del crédito, pues dicha cesión – venta integral, por la que abona un precio ya que consta en la escritura notarial de constitución del fondo, comporta que la legitimación ordinaria para las acciones que se derivan de la titularidad del crédito hipotecario corresponde al fondo. Maxime cuando lo que se ejercita no es un procedimiento de ejecución hipotecaria, en el que la legitimidad registral pueda tener empaque, si no a elección del cedente (entidad bancaria) es un procedimiento ordinario de resolución contractual y reclamación de cantidad como el que es objeto del presente procedimiento

Pudiendo además constar en los registros de la propiedad los Fondos de Titulización desde la modificación operada por la Ley 13/2015 de 24 de junio  la persona natural o jurídica a cuyo favor se haga la inscripción o cuando sea el caso, el patrimonio separado a cuyo favor deba practicarse aquel cuando este sea susceptible legalmente de ser titular de derechos u obligaciones y especialmente por el art 16.3 de la Ley 5/2015 de 27 de abril de Fomento de la Financiación Empresarial, que señala expresamente que se podrán inscribir en el registro de la propiedad el dominio y demás derechos reales sobre bines inmuebles pertenecientes a los fondos de titulización, pero evidentemente la inscripción además de tener un conste económico también tiene un coste reputacional. A la vista que tendrían que accionar las ejecuciones hipotecarias el inscrito registralmente, es decir: el fondo de titulización.

Ejemplos de sentencia: no legitimidad activa

En este mismo sentido citamos la sentencia de la AP VALENCIA SECCION NOVENA DE 14/DE JUNIO DE 2005 RECURSO 266/2005 proveniente de JPI Alzira 3, que confirma la de primera instancia al estimar que el BBVA NO TIENE LEGITIMIDAD ACTIVA en los autos de juicio ordinario 224/04, puesto que el crédito que se reclamaba se encontraba cedido al Instituto de Crédito oficial. “Tal facultad de administración y gestión no atribuye la titularidad de crédito al BBVA”. En el mismo sentido la sentencia también de la AP Valencia sección 9 de dos de febrero de 2004 recursos 639/2003 resolución 75/2004 de los autos de juicio ordinario 156/02 de JPI Nº 1 de Sueca: “Si se da como cierto lo anteriormente trascrito el banco demandante no puede reclamar como hace en le demanda, como titular del crédito de la póliza solo como administrador y gestor de los créditos que en su día fueron cedidos por el Banco de Crédito Agrícola al Instituto de Crédito oficial en cuyo caso la legitimidad para el ejercicio de la acción seria dicho instituto “

Hablemos de orden público

La vulneración del Orden Público Español, que según la propia definición del Tribunal al que me dirijo lo describe como “los principios jurídicos, públicos y privados, políticos, morales y económicos, que son absolutamente obligatorios para la conservación del orden social en el pueblo y en una época determinada.” Por lo que guarda relación directa con el Art. 24 CE y la tutela judicial efectiva.

El orden público es por tanto un límite a la autonomía de la voluntad del art 1255 CC. El principio de autonomía de la voluntad resulta ser básico dentro del derecho contractual, para que la voluntad cause efectos entre los contratantes, es preciso que la misma se encuentre también reconocida en el Ordenamiento Jurídico. El Artículo 1.255 del CC dispone “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público.”

Los principios generales del derecho pretenden conseguir soluciones jurídicas en situaciones donde exista colisión de intereses en el tráfico jurídico, como son los intereses de las entidades bancarias en cumplir los porcentajes de recursos propios para operar en el mercado financiero del 8% impuestos por Convenio de Basilea I, en relación con la protección de los derechos de los consumidores y usuarios en correspondencia a su vivienda habitual art. 47 CE.

Especialmente cuando se atenta el principio de seguridad jurídica establecido en el Art. 9.3 CE se aprecia nítidamente su violación por cuanto, nos encontramos en situaciones en las que dos o más acreedores de forma paralela o sucesiva pueden accionar en relación de una misma deuda derivada de un mismo contrato y por el mismo concepto las mismas o análogas acciones, todo en perjuicio del consumidor. Asimismo, nos encontramos ante un posible fraude de ley por cuanto las entidades crediticias se someten voluntariamente para un “lavado de imagen” a las normativas bancarias de CBPB Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo referente a las medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, que tras la titulización y venta de los contratos no se pueden cumplir. A la vista que conforme se señala en las propias escrituras notariales de la constitución de los fondos, las decisiones que afecten a cualquier merma de derechos de cobro pertenecen al Fondo de Titulización y en ningún caso a la entidad bancaria que pasa a ser un gestor de negocios ajenos que cobra por su encargo lo estipulado en dichas escrituras.

En este sentido pese a ser licito el negocio amparado en el Art. 1255 CC y la normativa sectorial señalada, dichos pactos que se alcancen entre cedente y cesionario, se encuentran limitados por el tenor del art 10 TRLGDU, puesto que la renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, y son nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el Art. 6 del CC.

El artículo 51 de la Constitución encomienda a los Poderes Públicos que garanticen la defensa de las personas consumidoras y usuarias, protegiendo -mediante procedimientos eficaces- la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de las mismas y ello se concreta especialmente “ante situaciones de inferioridad, subordinación e indefensión” en virtud de los dispuesto en el Art.8  del RDL1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios.

¿Quién controla las titulizaciones?

Las titulizaciones se esgrimen como una fórmula a través de la cual se obtiene financiación y liquidez por parte de las entidades financieras, se mejoran sus balances y obtienen otras diversas ventajas, legítimas finalidades éstas que, sin embargo, no deben perjudicar en modo alguno a la persona consumidora y usuaria que contrató el préstamo hipotecario, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo (Sentencias de 1 de octubre de 2001, 15 de julio de 2002 o 16 de diciembre de 2009, entre otras) y, para los supuestos de emisión de títulos hipotecarios, de la regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero que prevé en su artículo que en ningún caso puede resultar perjudicada la persona deudora hipotecaria por la emisión de los títulos hipotecarios.

Deberán integrar el orden público los principios económicos y sociales contenidos en la Constitución en ponderación de los derechos patrimoniales pero sin dejar de lado el derecho de la parte débil en estos supuestos: el consumidor vulnerable, que defiende su vivienda habitual y de la ponderación se debe conseguir un Derecho justo, y dar cierta seguridad a la aplicación del concepto de orden público cuando lo que se está defendiendo es al consumidor, usuario final y, algo tan fundamental como su vivienda habitual alrededor de la cual se estructuran y protegen el resto de derechos fundamentales reconocidos tanto por la normativa interna como internacional.

Atendiendo a las sentencias del Tribunal Supremo 709/2002, 5/2/2002 que señala que: “constituye el orden público la expresión que se le da a la función de los principios generales del derecho en el ámbito de la autonomía privada, consistente en limitar su desenvolvimiento en lo que los vulnere y que básicamente, hoy han de tenerse en cuenta, como integrantes del orden público, los derechos fundamentales reconocidos e la constitución”, así como la sentencia de lo Contencioso de TS nº 3054/2008 de fecha 19/06/2008 que entiende al “orden público como el conjunto de aquellos valores fundamentales e irrenunciable sobre los que se apoya nuestro entero ordenamiento jurídico”.

En el presente supuesto afectado en dos vertientes una de orden público procesal en sentido de la sentencia de fecha 26 de mayo de 2000, la Audiencia Provincial de Madrid diferenció el orden público material del procesal en el sentido siguiente:

«Si por orden público material se entiende el conjunto de principios jurídicos públicos, privados, políticos, morales y económicos, que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada (SSTC 15/1987, de 11 Feb., 116/1988, de 20 jun. y 54/1989, de 23 feb.) desde el punto de vista procesal, el orden público se configura como el conjunto de formalidades y principios necesarios de nuestro ordenamiento jurídico procesal»  Así, el orden público procesal se refiere a los derechos fundamentales y a las libertades garantizados por la Constitución (especialmente, el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el Art. 24 CE), así como otros principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional.

Hablemos de derecho de consumo y de si esta venta lo es de crédito o de contrato

En este sentido, los actos o negocios jurídicos que dan lugar a la alteración de la titularidad del contrato de préstamo o el derecho de crédito derivado del mismo a la persona consumidora y usuaria, ya sea deudora hipotecaria o garante, sitúa a ésta en una posición de incertidumbre y desprotección susceptible de producir perjuicios graves, reales y efectivos en su esfera jurídica. Tal desconocimiento puede, entre otras consecuencias, impedirle la oposición frente a la ejecución instada por quien carece de legitimación para ello, o, tratándose de créditos litigiosos: el ejercicio de su derecho a extinguir el crédito en unas condiciones más favorables, que prevé el artículo 1.535 del Código Civil. No se ha ponderado la proporcionalidad entre los beneficios de las entidades bancarias y los perjuicios de los consumidores abocados a los presentes negocios jurídicos de titulización. Especialmente cuando se están duplicando los derechos a los bancos, que gozan de la posición dominante, frente a los consumidores que se ven de la noche a la mañana ante dos o más entes con grandes recursos que pueden ejercitar derechos frete a ellos.

De hecho, la realidad judicial con la que nos encontramos es tener en paralelo los procedimientos judiciales con las entidades bancarias y extrajudiciales con los representantes de los fondos; que se visibilizan, estos fondos, bien en las cesiones de los remates de las subastas o bien en las firmas de las daciones o quitas notariales a las que inexorablemente deben dar su consentimiento. Lo que además implica una discriminación patente en los casos de los deudores más vulnerables, que deben ser asistidos por letrados del turno de oficio que no pueden accionar más allá del propio procedimiento judicial interpuesto. Focalizándose de nuevo la situación en aquellos cuyos recursos económicos para defender su casa son más austeros.

¿Qué es el deudor cedido y a quién causa perjuicio?

El deudor cedido no es alguien a quien el negocio jurídico pueda causar perjuicio, como requiere el Art. 1526 CC para su aplicación (STS 874/2001 de I de octubre nº. ref. 1938/1996), pero a la vista de lo expuesto es una realidad que si sucede. Al acreedor cedente corresponde, como principal obligación, la transmisión del contrato, junto con todos sus derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio (Art. 1528 CC). Consecuencia directa del principio general que establece que la transmisión de un derecho comprende la de todos sus accesorios, aunque no hayan sido mencionado, consagrado por el art 1097 CC. Es evidente que la transmisión debe comprender no sólo el crédito, sino también los derechos, garantías, acciones y, en general, todos los medios con que cuente el acreedor para hacer valer o defender su derecho, la titulización es una trasmisión del contrato que debe entenderse como una total cesión de derechos, garantías y deberes a efectos de consumidores. Por ello, la enumeración del Art. 1528 CC, debe reputarse meramente ejemplificativa, admitiendo, por lo demás, no sólo su ampliación a otros supuestos no contemplados, sino también su propia exclusión, porque no es una norma imperativa o de obligado cumplimiento.

Y entendemos que es una cesión de contrato por cuanto se está trasmitiendo un tratado del préstamo hipotecario que contiene para ambas partes acreedor cedente u entidad bancaria y deudor cuyo contrato se cede y se entiende que es “mutuo consensual” para aplicar los efectos de los cómputos de los plazos. Lo que nos lleva de nuevo a que lo que se vende es un contrato y no un crédito y para ello era necesario el conocimiento, y consentimiento, del deudor – cedido, ambos en todo momento: ausentes.

En la actualidad, superada la concepción del contrato hipotecario como un contrato real y unilateral se puede afirmar que para el prestamista cedente existen numerosas obligaciones y posibles incumplimientos que pueden afectar al consumidor, antes durante y finalizado el contrato. Lo que repunta su bilateralidad y obligaciones legales contractuales y a la vista de lo manifestado, en sede judicial y extrajudicial por las propias entidades bancarias cedentes, el negocio realizado lo es de cesión de contrato y no de crédito puesto que remiten una y otra vez a los gestores de los fondos de titulización -a fin de solventar las posibles incidencias de las reclamaciones interpuestas por los consumidores frente a ellos- una vez titulizado el préstamo hipotecario.  Por economía procesal nos remitimos a la ejemplificación puesta de manifiesto en nuestro escrito de interposición de recurso de apelación.

Llegados a este punto: ¿qué dice la normativa europea?

Hablemos de normativa europea cuya trasgresión puede estar relacionada con la legitimidad mantenida de las entidades crediticias una vez han vendido los préstamos, enfrentando las cuentas de resultados macroeconómicas, a las cuentas corrientes de los consumidores para el pago y protección de su vivienda habitual:

• 25.1 Declaración Universal de Derechos Humanos, pues garantiza el derecho de un nivel de vida adecuado y en concreto protege la vivienda, por lo que dotar de legitimación tanto al fondo como al banco resta valor dicha garantía.
• 11.1 Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales. La vulneración se acontece en idénticos términos que en el anterior artículo.
• 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuya vulneración se acontece ante las “injerencias arbitrarias”.
• 8 Convención Europea de Derechos Humanos en el sesgo del ejercicio de los derechos que atenten contra el domicilio de la persona propiciado por las Autoridades Públicas, con lo que la admisión de la legitimación activa del banco que ha cedido en títulos el crédito hipotecario atenta contra este principio al forzar el estado dicha potestad al banco.
• 31 de la Carta Social Europea ejercicio efectivo de la vivienda comporta la capacidad de su defensa, y para ello la admisión de esa legitimación activa del banco supone forzar una realidad jurídica que le es impropia y por tanto contraria al precepto.

¿Y si hablamos de la fiscalidad de las operaciones de titulización?

Quizás hablando un lenguaje económico esta vez si alguien nos escuche. Tras extractar las partes fiscales de las escrituras de titulización encontramos las siguientes máximas que pasamos a analizar. Evidentemente es de lógica común, que toda actuación con trascendencia dineraria conlleva un gravamen fiscal (estamos acostumbrados a pagar impuestos).

Una de este tipo de operaciones, en lo que aquí nos ocupa, seria, por ejemplo: la titularización de créditos. Que no deja de ser una compraventa como se identifica en las escrituras de titulización: con un precio, una fecha de pago y una forma, un acreedor y un deudor, un cedente y un nuevo acreedor. En este tipo de operaciones, en primer lugar, debemos identificar si nos encontramos ante un operador que actúa en cómo empresario o profesional (la entidad bancaria) o por el contrario no lo hace.  Si nos encontramos en el último supuesto deberá tributar el ITP (Impuesto de Transmisiones Patrimoniales) entro otros posibles impuestos. Por el contrario, si su actuación es de ámbito empresarial o profesional debería hacerlo por IVA (Impuesto Sobre el Valor Añadido). Cuando nos encontramos que el sujeto pasivo de dichos impuestos no está sometido ni a ITP ni a IVA, debería tributar por el cajón desastre de AJD.

Y hay que tener en cuenta que las actividades que son ejercitadas por las entidades de crédito, están sujetas al impuesto del IVA, tal y como regula el art. 4 de la Ley 7/1992, Ley del I.V.A.;

“Estarán sujetas al impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.”

Toda actividad bancaría, por regla general, es una prestación de un servicio de gestión de un bien, que es el dinero o la entrega del mismo. Por ejemplo: la titularización de créditos, que en virtud del citado artículo en ambos casos se produciría el devengo del IVA. Existe una posibilidad de la renuncia a estar sometido al impuesto del IVA contemplada en el art 4.4 L.I.V.A. pero en dicho supuesto la operación estaría sometida a ITP tal y como veremos a continuación.

“Las operaciones sujetas a este impuesto no estarán sujetas al concepto «transmisiones patrimoniales onerosas» del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Se exceptúan de lo dispuesto en el párrafo anterior las entregas y arrendamientos de bienes inmuebles, así como la constitución o transmisión de derechos reales de goce o disfrute que recaigan sobre los mismos, cuando estén exentos del impuesto, salvo en los casos en que el sujeto pasivo renuncie a la exención en las circunstancias y con las condiciones recogidas en el artículo 20. Dos.”

Con respecto al art. 7.5 de la Ley 1/1993 de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, afirma lo siguiente:

“No estarán sujetas al concepto de «transmisiones patrimoniales onerosas», regulado en el presente Título, las operaciones enumeradas anteriormente cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesionaly, en cualquier caso, cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido. No obstante, quedarán sujetas a dicho concepto impositivo las entregas o arrendamientos de bienes inmuebles, así como la constitución y transmisión de derechos reales de uso y disfrute que recaigan sobre los mismos, cuando gocen de exención en el Impuesto sobre el Valor Añadido. También quedarán sujetas las entregas de aquellos inmuebles que estén incluidos en la transmisión de la totalidad de un patrimonio empresarial, cuando por las circunstancias concurrentes la transmisión de este patrimonio no quede sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.”

Como conclusión a la normativa antes expuesta debemos afirmar que los Bancos están sometidos al I.V.A. cuando Titularizan un crédito salvo renuncia expresa, en cuyo caso estaría sometido al I.T.P., pero esta afirmación tiene sorpresa.

Exención de pago de impuestos de los bancos en operaciones millonarias

Ahora que tenemos sentadas las bases del hecho imponible de cada impuesto, debemos aplicar unas reglas específicas a dichos supuestos tan claros. En el caso de las entidades de crédito encontramos unos “privilegios” conferidos por el legislador, por medio de la exención contemplada dentro de la Ley del I.V.A., en su art. 20. Uno. 18º E) cuando estipula que se aplican a “La transmisión de préstamos o créditos.” Por ello, toda transmisión que se realice de un préstamo o crédito realizada por una empresa o un profesional estará exenta de tributar por I.V.A., como es el caso de las titularizaciones. Sin duda, el principal ente que se beneficia de dicha medida son los bancos; tanto si nos encontramos ante una cesión como en una compraventa operaria dicha excepción, ya que la norma tributaria no especifica un determinado título jurídico para ello englobando así a todos los supuestos inimaginables.

En el citado artículo 20. Uno. 18º de L.I.V.A. se recogen otras exenciones como “a) Los depósitos en efectivo en sus diversas formas, incluidos los depósitos en cuenta corriente y cuentas de ahorro, y las demás operaciones relacionadas con los mismos, incluidos los servicios de cobro o pago prestados por el depositario en favor del depositante.” Es decir, que toda actuación de cobro de gastos entre el banco y el titular de la cuenta está exenta de I.V.A., comisiones de apertura, gastos de mantenimiento, titularidad de tarjetas de crédito… Otra de las exenciones que se contemplan en la normativa es la “c) La concesión de créditos y préstamos en dinero, cualquiera que sea la forma en que se instrumente, incluso mediante efectos financieros o títulos de otra naturaleza” Con estas dos últimas exenciones citadas se ha cubierto prácticamente la totalidad de las operaciones que realiza un banco frente a sus clientes; por lo que se puede afirmar con casi total rotundidad que las entidades no pagan I.V.A. nunca, a diferencia de otro empresario o profesional que está siempre sometido y hostigado por dicho impuesto, ya que el artículo continua con otras operaciones exentas.

Debemos señalar que las exenciones comportan una obligatoriedad de estar sujeto a dicho impuesto, pero no a su cuantificación y abono, por lo que no está obligado a la realización de ningún otro impuesto que grabe esos movimientos de forma directa, como podría ser el antes citado ITP. No es baladí resaltar, que existe una circunstancia especifica que comporta el sometimiento al impuesto de ITP, y es cuando opera una renuncia a las exenciones del IVA, y además se realice sobre operaciones con inmuebles sobre las entregas, arrendamientos y derechos reales de goce o disfrute sobre los mismos, pero no de carácter financiero.

Por ello, la única cuota tributaria que operaría en las operaciones bancarias sería la referente a la elevación de dichas operaciones a documentos públicos, actualmente se regula en el art. 28 del TRLITPAJD “Están sujetas las escrituras, actas y testimonios notariales, en los términos que establece el artículo 31.” Por ello cuando se acude al notario para la formalización de un préstamo o la Titularización de créditos debería estar sometido a dicho impuesto. Con respecto a la referencia del Art. 31, diferencia entre una cuota fija y una variable.

La fija sería: “Las matrices y las copias de las escrituras y actas notariales, así como los testimonios, se extenderán, en todo caso, en papel timbrado de 0,30 euros por pliego o 0,15 euros por folio, a elección del fedatario. Las copias simples no estarán sujetas al impuesto”. En un caso típico de titularización donde se transmiten créditos por valor de millones de euros apenas se pagarían unos pocos cientos de euros por dicha operación.

La variable está regulada por cada comunidad autónoma, en su defecto el precepto fija la siguiente regla “Si la Comunidad Autónoma no hubiese aprobado el tipo a que se refiere el párrafo anterior, se aplicará el 0,50 por 100, en cuanto a tales actos o contratos.” En la Comunidad de Madrid está regulado según el tipo de documento notarial variando del 0´2% al tipo máximo de 0´75%, en Barcelona estaríamos entre el 0´1% y el 0´75%. Quedando en ambos un tipo del 1´5% para determinados supuestos excepcionales. Si se tratara de una transmisión de un bien en otro sector empresarial estaríamos ante un tipo impositivo de I.V.A. que podría grabarse desde el 4% al 21% según el bien.

Los bancos están dotados de unos “privilegios” legislativos, ejecutivos y judiciales

Sin duda, un ahorro apreciable. No obstante, uno de los principios fundamentales del Impuesto Sobre el Valor Añadido es la neutralidad del mismo, ello comporta el incremento del precio de la operación al operador final por tener que soportar el IVA aplicado, así que la exención de la titularización se le concede al propio banco, pero otro beneficiado de dicha medida es el adquiriente de dicha operación al no tener que soportarla, es decir, el fondo de titulización tampoco paga.

Como beneficio añadido a lo alegado anteriormente, al estar sujeto, pero exento del pago del impuesto, no está sometido al control permanente de los organismos de la AEAT, encargados de velar por el correcto cumplimiento de las normas tributarias, ahorrándose procedimientos de inspección o comprobación tan tediosos y temidos por el resto de contribuyentes, ya que comporta un cierto grado de inseguridad presupuestaría para dichos obligados.

Hablemos del análisis realizado de las titulizaciones, consideradas como “privilegios” especiales de la banca brindadas por el legislador debemos añadir a dichas medidas beneficiosas las acontecidas por el poder ejecutivo: que inyectó grandes sumas de dinero para reactivar el sector financiero o como leemos en las noticias para rescatar cuanto menos anonadados, para rescatar a Fondos de inversión en operaciones fallidas. Por último, el poder judicial, en las últimas sentencias con el IRPH o el tema del impuesto en la devolución de gastos suponen otro rescate velado de los bancos que no solo utilizan las titularizaciones para obtener beneficios con mínimas cargas fiscales, sino que tienen el respaldo de todos los poderes intervienes en nuestro país. En nuestra humilde opinión, nos preguntamos si estas oportunidades se las dieran a los empresarios españoles verdaderamente estaríamos en una crisis o por el contrario el empresario tendría dinero para invertir y reactivar la economía.

¿Dónde ha quedado ese Artículo 31 de nuestra Constitución? ¿Dónde ha quedado el art 47 CE? Que para aquellos que no lo han sufrido en un procedimiento de comprobación o inspección de la AEAT, obliga a que todo ciudadano deba contribuir a las cargas públicas en la medida de sus posibilidades económicas, sin duda los bancos y los fondos están dotados de unos “privilegios” legislativos, ejecutivos y judiciales que ningún otro operador ni tan si quiera pudiera soñar.

Los derechos del consumidor ¿dónde quedan?

Llegados este punto nos seguimos preguntando ¿dónde quedan los derechos de los consumidores en este tipo de prácticas? Cómo se puede permitir tanta prebenda, mientras los impuestos de los consumidores y de los empresarios suben, las macrooperaciones bancarias con fondos de inversión extranjeros y fondos buitres acampan en España, y gratis. Después desahucian a los consumidores de sus casas y esperan haciendo honor a su apodo, a que los empresarios se hundan para hacerse con los negocios a precio saldo. Esta es de nuevo nuestra realidad ¡quédate en casa! Eso: si puedes porque no te han desahuciado, y si puedes pagarla… porque no te han obligado a cerrar tu empresa.

Pues nada más que hablar: Lo dicho esto es una bomba de relojería legalizada ¡a punto de estallar!

(*) este artículo está escrito de manera conjunta por los letrados Jaime Igual, experto en Fiscalidad y administrador concursal y la Doctora Mª José Alamar experta en derecho bancario y titulizaciones hipotecarias de Aliter Abogados.

[1]  A modo ejemplificativo FTA 2015: “CX y la Sociedad Gestora, en representación del Fondo, acuerdan la trasmisión al Fondo a título de compraventa, en pleno dominio e incondicional”. El artículo 10 párrafo 1º de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil establece que “Serán consideradas partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso” y el Tribunal Supremo establece que “la cesión del crédito conlleva la cesión de la legitimación.

Así analizada la legitimación activa como una cuestión preliminar al fondo de la controversia, en relación al derecho accionado, que ha de subsistir en favor de quien acude a la jurisdicción y en el momento preciso en que lo hace; […]” (STS 1ª 301/1997). defecto procesal insubsanable que resultaría apreciable de oficio (según determinan, entre muchas, las SSTS 1ª Pleno 241/2013, 9.5, §56 ; 3/2014, 15.1 ; 659/2014, 19.2 y 195/2014, 2.4 ) y conllevaría, en conclusión, que la entidad accionante no sea ya titular del crédito ni de la garantía hipotecaria por lo que procedería dictar auto dejando sin efecto la ejecución despachada (art. 559.2 en relación con el 559.1.2º LEC ) por falta de legitimación activa de la misma para instar este procedimiento procediendo y el archivo de la ejecución iniciada en caso de ejecución hipotecaria o sentencia desestimatoria por falta de legitimidad activa.