Residencia y trabajo

El régimen general en materia de extranjería, constituido por la autorización de residencia y autorización de residencia y trabajo en territorio español, configura el marco de las situaciones vitales de los ciudadanos no comunitarios que deciden residir y/o trabajar en nuestro país. Por lo tanto, desde el punto de vista jurídico, conforma una parte más cualificada del sistema general de derechos y obligaciones consustanciales a su condición. En el presente artículo vamos a intentar analizar como la última modificación de la actual ley de extranjería ha afectado a este marco jurídico tan importante para los ciudadanos no comunitarios que residen o van a residir en territorio español. En concreto, nos vamos a centrar en las novedades introducidas en la concesión de la autorización a residir temporal no lucrativa y de la autorización a residir lucrativa; en el trámite de renovación de estas autorizaciones; y en el acceso al estatuto de residente de larga duración español y comunitario.

Para comenzar nuestro análisis hemos de reseñar que la situación de residencia temporal supone la obtención de una autorización a permanecer en territorio nacional por un periodo superior a 90 días e inferior de 5 años, prorrogable a petición del interesado si concurren circunstancias análogas a las que motivaron su concesión. Este estatus a los 5 años de residencia continuada y efectiva desemboca en lo que, hasta la aprobación de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre se denominaba residencia permanente, y ahora pasa a definirse como residencia de larga duración. Ello supone la concesión de una residencia que autoriza al ciudadano no comunitario a residir y trabajar indefinidamente en España en iguales condiciones que los ciudadanos españoles.

No obstante, hasta alcanzar la residencia de larga duración, la autorización a residir no siempre conlleva una autorización de trabajo, es decir, el ciudadano extranjero que no vaya a realizar una actividad laboral en España puede iniciar en su país origen los trámites para obtener una autorización de residencia temporal no lucrativa. Para ello deberá acreditar disponer de medios económicos suficientes  para residir en España sin realizar actividad laboral alguna.

 En cuanto al acceso a un trabajo por parte de los ciudadanos extranjeros, hemos tener siempre presente que no está reconocido como un derecho en nuestro texto constitucional a los extranjeros, su artículo 35 únicamente lo refiere respecto a los ciudadanos españoles. Por lo tanto es un derecho que para los ciudadanos foráneos no goza de las garantías reconocidas en nuestra carta magna, y su desarrollo legal está sometido a los criterios de oportunidad y necesidad imperantes en cada momento. De este modo se encuentra contemplado en el artículo 10 de la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y deberes de los ciudadanos de los extranjeros, sin haber sufrido ningún cambio importante en su redacción: “Los extranjeros residentes que reúnan los requisitos previstos en esta Ley Orgánica y en las disposiciones que la desarrollen tienen derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena, así como acceder al sistema de la Seguridad Social, de conformidad con la legislación vigente.”

Otro aspecto a tener en consideración, antes de profundizar en los cambios introducidos a través de la promulgación reciente de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, es que el concepto de trabajo, tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, en materia de extranjería se refiere exclusivamente a las personas físicas. Las normas que rigen respecto del establecimiento de personas jurídicas y sociedades en general se configuran dentro del régimen de inversiones extranjeras.

La residencia temporal no lucrativa

La autorización a residir temporal de los ciudadanos extranjeros que no van desarrollar actividad laboral alguna en España viene regulado en el capítulo segundo de la Ley Orgánica, la cual pasa a llamarse ahora  “De la Autorización de estancia y residencia”, en concreto en el artículo 31 apartado 2.

Este precepto no ha sufrido ninguna modificación esencial, únicamente se ha eliminado la referencia anterior de que se concederá una residencia temporal a los ciudadanos que obtienen una autorización administrativa de trabajo y a los beneficiarios del derecho de reagrupación familiar, y ello es así, puesto que, tras la aprobación de la modificación de la Ley Orgánica 2/2009, se elimina el concepto aislado de autorización administrativa para trabajar, y por lo tanto se considera que la autorización de trabajo siempre va unida a una autorización de residencia. Sin embargo en la práctica estas modificaciones conceptuales no conllevan cambio alguno en el procedimiento establecido y nos encontramos a la espera de desarrollo reglamentario para ver si se introduce algún cambio significativo.

La residencia temporal lucrativa

En cuanto a la autorización de residencia que se concede a ciudadanos que van a desarrollar una actividad laboral en España, la Ley Orgánica 2/2009 ha introducido modificaciones importantes en su tramitación.

Esta autorización se regula también en el capítulo segundo de la Ley, concretamente en el apartado 4 del artículo 31. Este precepto nos remite a los artículos 36 y siguientes de la misma norma, es decir, al capítulo tercero que pasa a denominarse “De las autorizaciones para la realización de actividades lucrativas”. Como hemos expuesto previamente desaparece el concepto de autorización administrativa de trabajo y se crea el concepto de autorización administrativa de residencia y trabajo.

La principal modificación introducida y de gran trascendencia es la delegación de competencias a las Comunidades Autónomas. En la nueva redacción otorgada a la Ley orgánica 4/2000 se establece que la concesión de autorización inicial de trabajo, en coordinación con la autorización de residencia que corresponde al Estado, corresponderá a las Comunidades Autónomas de acuerdo con las competencias asumidas en los correspondientes Estatutos. Ello afecta tanto a las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena como por cuenta propia. En la práctica lo que significa es que se realizará una única solicitud por parte del interesado, pero el procedimiento se dividirá en dos trámites: una primera fase en los órganos correspondiente de la Comunidad Autónoma para decidir sobre la autorización de trabajo, y una segunda fase ante la Administración Estatal, la cual, una vez concedida la autorización de trabajo, valorará si se reúnen los requisitos para conceder la autorización de residencia. El procedimiento es uno, y por lo tanto, únicamente se emitirá una resolución concediendo o denegando la autorización a residir y trabajar en su conjunto. Por lo que no superar los requisitos para la autorización de trabajo, conlleva el no conceder la autorización a residir, y lo mismo se aplica a la inversa respecto a la autorización de residencia.

Por otro lado, entre las novedades más destacables se encuentra que en la propia ley se condiciona la eficacia de la autorización de residencia y trabajo inicial concedida, al alta del trabajador en la Seguridad Social. Al respecto la Dirección General de Inmigración, ante una consulta planteada sobre el tema, el 15 de diciembre del pasado año respondía que el trabajador extranjero que entrara en territorio nacional con un visado de residencia y trabajo debía de ser dado de alta en la Seguridad Social en el plazo de tres meses desde su entrada, o en caso contrario debería de abandonar el país (Genérico 36/2009).

Al mismo tiempo la citada norma ha establecido que para la contratación de un extranjero que se encuentre en el país de origen, el empleador deberá solicitar la autorización administrativa de residencia y trabajo acompañando la solicitud de un contrato de trabajo que garantice una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización. Exigencia que desde diferentes ONGs, entre las que se encuentra la Red Acoge,  estiman excesiva considerando que hubiera sido más acertado establecer un periodo inferior como pudiera ser seis meses.

Además de lo expuesto, se introducen una serie de obligaciones respecto del empleador que va a solicitar una autorización de residencia y trabajo a un ciudadano extranjero que quiere contratar, estas son:

1. Comunicar el desistimiento de la solicitud inicial si mientras se resuelve la autorización o el visado desaparece la necesidad de contratación, o se modifican las condiciones del contrato que sirvió de base a la solicitud. También si no pudiera iniciarse la relación laboral por otras causas.

2. Registrar en los Servicios Públicos Empleo el contrato que dio lugar a la solicitud, y formalizar el alta en la Seguridad Social una vez se encuentre el trabajador en España.

Es muy importante tener en cuenta que el incumplimiento de estas obligaciones son sancionadas en la actual redacción de la ley como infracciones graves en su artículo 53.2 a); y conlleva además la sanción de hacerse cargo de los gastos de expulsión del extranjero. No obstante, estará exento de esta responsabilidad el empresario que comunique a las autoridades competentes la concurrencia de razones sobrevenidas que puedan poner en riesgo objetivo la viabilidad de la empresa o que, conforme a la legislación impidan el inicio de dicha relación.

Asimismo, en clara conexión con lo expuesto, hemos de tener presente que constituye infracción muy grave, tras la modificación de la ley, la contratación de trabajadores sin previamente obtener la autorización de residencia y trabajo, siempre que el hecho no sea constitutivo de delito. En estos supuestos se impondrá una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados, y conlleva también la sanción de costear los gastos de expulsión de los trabajadores extranjeros.

En este punto de la reforma aprobada, desde diferentes plataformas sociales se había propuesto la introducción de una cláusula o precepto que permitiera al trabajador el alta con un nuevo empleador cuand…..

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