Resulta curioso que el legislador haya sido prolijo a la hora de regular muchos aspectos sanitarios, desde el  transplante de órganos y la confidencialidad en los informes clínicos, hasta la exigencia previa en las intervenciones de riesgo, pasando por la inseminación artificial y, sin embargo, el más elemental de los principios de nuestra sanidad, la relación médico-paciente y la exigencia de responsabilidades, siendo uno de los asuntos de mayor importancia, provocador de multitud de controversias,  no haya sido resuelto en todos sus matices.

            Es por este motivo que el presente estudio no pretende abarcar un campo tan sumamente amplio como es la responsabilidad del facultativo en el ejercicio de su profesión; nos hemos ceñido al análisis y la consideración del  factor de atribución en todas las cuestiones referentes a los actos médicos, para poder llegar a imputarle las posibles responsabilidades.

            En una primera parte, se delimitarán las posiciones jurisprudenciales a este respecto -tanto las posturas clásicas doctrinales, como recientes sentencias  actualizadoras  de esas posturas tradicionales-, así como algunas propuestas doctrinales que se han formulado para aliviar o mitigar la posición procesal del demandante en este tipo de juicios; aplicación de la prueba de presunciones a favor del demandante, doctrina de la «facilidad probatoria´´ y otras manifestaciones destinadas a este propósito.

            A continuación, se analizará la prueba de la relación de causalidad; asimismo, aludimos a un tema poco tratado por la doctrina pero que poco a poco toma relevancia en la esfera jurídica actual, como es lo relativo a la prueba de que el médico ha suministrado al paciente la información que legalmente corresponde, con la inclusión de un formulario tipo de la Sociedad Española de Cardiología. Por último, señalamos unos puntos de reflexión para delimitar finalmente el objeto de nuestro estudio.

PRIMERA PARTE

1) Doctrina general del Tribunal Supremo

1.1   No inversión de la carga de la prueba:

Apartándose de la doctrina jurisprudencial hoy imperante en materia de

responsabilidad civil ña la víctima del daño le basta con probar la realidad del mismo y la relación de causalidad entre la conducta del supuesto responsable y ese daño-, la Sala Primera declara constantemente que en las demandas de responsabilidad civil de médicos incumbe al demandante la prueba de que el profesional incurrió en culpa al actuar o no actuar como lo hizo.

Las razones del TS son evidentes; presuponer la culpa del galeno, o atribuirle alguna suerte de responsabilidad objetiva (hacerle responder simple y llanamente como consecuencia de su función profesional), tanto supondría como el cercenar su actuar, pues lógicamente se inhibiría de hacerlo, con perjuicio claro para el paciente como para la sociedad en general. ; queda, pues, generalmente, en la conducta de los profesionales sanitarios descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba[1].

1.2   Obligación de medios, no de resultado:

Dejando al margen discusiones doctrinales, el TS ha dejado bien sentado que la obligación del médico no es de resultado sino de medios. Recojamos algunos pasajes de sentencias: «…la obligación contractual o extracontractual del médico no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo…´´

«…pues que no garantiza la curación y sí el empleo de las  técnicas adecuadas…´´.  Lo cierto es que se trate de un pronunciamiento que, si es tan frecuente como lo es, se debe a los muchos casos en que la parte actora (ya sea paciente o sus herederos) esgrime en el juicio (como argumento) el indeseado desenlace habido.

No obstante, cabe excluir de este principio casos del acto médico de cirugía estética, en los que se compromete un resultado concreto, también en caso de un acto de transfusión sanguínea, en el que si el galeno advierte que la extracción no comporta ningún riesgo, estamos ante una obligación de resultado, así como en especialidades de radiología.

En este contexto, debemos señalar asimismo, los casos de la llamada «medicina voluntaria´´ (el simple mejoramiento estético-físico), calificándola como contrato de obra y en la que la obligación del médico es de resultado, no de actividad. Sentencias en esta línea son muchas, citemos las que interesan al objeto de nuestro análisis: SSTS 21.3.50,  16.4.91,  11.2.97:

«(…) Cuando la medicina tiene un carácter voluntario, en el que el interesado acude al médico, no para la curación de una dolencia patológica, sino para el mejoramiento de su aspecto físico o estético, la relación se aproxima de manera notoria al contrato de obra, que propicia la exigencia de mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue (…)´´

El resultado dañoso en estos supuestos, con obligación de resultado, hace presumir la culpa en el profesional médico que fue causa (nexo causal) del mismo.[2]

1.3   En particular, reclamaciones contra la Administración Sanitaria:

En esta hipótesis, los tribunales se orientan en una línea de responsabilidad prácticamente objetiva; la institución demandada es condenada a indemnizar por virtud del resultado acaecido, esto es, abstracción hecha de que quede acreditada en el juicio la culpa de algún concreto facultativo de los que hubieran intervenido en la asistencia al enfermo. Es lo que los tribunales suelen llamar «conjunto de posibles deficiencias asistenciales´´ lo que exime al paciente de la prueba en cuál de los momentos de la atención médica se produjo la deficiencia y por tanto, de la prueba de la identidad del facultativo que hubiere podido incurrir en ella.

La sentencia  de la Sala Cuarta de 5.6.91 declaró, a este respecto, que «es claro que la asistencia sanitaria prestada por el Insalud a los beneficiarios de la Seguridad Social está englobada en el servicio público de protección a la salud (…) regido por el principio de eficacia, y por lo tanto, responsable de la lesión que por su funcionamiento normal o anormal sufra todo particular, lesión que ha de ser indemnizada salvo causa de fuerza mayor (…)´´

Del mismo tenor es la sentencia (también de la misma sala) de 20.4.92 declarando que «en el ámbito del Derecho Administrativo y del laboral gana terreno cada día el principio de responsabilidad objetiva que viene impuesto por la exigencia de eficacia en la prestación de la asistencia sanitaria que impone el Art. 7 de la Ley 14/1986 de 24 de abril, sobre sanidad´´

Esta jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS, se ha trasladado al ordenamiento civil; en este sentido nos interesa destacar dos sentencias clarificadoras:

La de la Sala Primera de 16.12.87 añade que «para proyectar la responsabilidad sobre la conducta de las personas y más cuando como aquí acontece se trata de profesionales con larga experiencia, debe atenderse al conjunto de circunstancias, no sólo personales, sino también del lugar en que se desenvuelven sus actividades y del sector del tráfico social en que la conducta imputada se produce´´ Por su parte, la STS 24.2.92 en que se resolvió la reclamación entablada por la viuda de Agustín contra el médico Juan José y contra el Insalud siguió también este citado criterio; la alegación de la actora era la de que su fallecido esposo había sido introducido en una habitación donde se encontraba otro paciente con neumonía (patología contagiosa); en el curso del proceso, el Juzgado condenó solidariamente a los demandados, pero la Audiencia absolvió de la demanda al médico, confirmándola  respecto del Insalud.

            Ante el TS, el Insalud aducía que no había habido conducta culposa del médico a su servicio (la sentencia de la Audiencia la había descartado). Añadía además que no hubo nexo causal entre la enfermedad que el fallecido contrajo en el centro hospitalario y su posterior muerte, ya que padecía una bronquitis crónica desde al menos 20 años antes, a consecuencia de la cual, unido ciertamente a una infección, que no tenía gran repercusión en la función pulmonar, falleció.

            Finalmente, la Sala desestima el recurso en base a la conclusión de la Audiencia de que la entidad demandada había incurrido en un defectuoso funcionamiento de sus servicios, sin poder determinar el elemento personal causante directo del mismo.

Se observa, por lo tanto, la utilización del mencionado criterio « del defectuoso funcionamiento´´ o «deficiencias asistenciales´´; debemos puntualizar que esta última sentencia tiene además la virtud técnica de puntualizar que no se trata de una responsabilidad (la del Insalud) por el hecho ajeno, luego, no sería de aplicación el Art.1903 Cc, siendo el adecuado el 1902 Cc.[3]

            No obstante, todo lo expuesto anteriormente, no tiene que significar para nuestro sistema sanitario la asunción de cualquier daño; incluso del que se ha debido al correcto funcionamiento del servicio público. De gran interés es la STS 14.6.91 [4],paradigma sin duda de los excesos del sistema; de modo muy somero, los hechos acontecidos versan sobre la intervención quirúrgica consistente en la reducción de las aneurismas gigantes en ambas carótidas ; se optó primero por reducir la del lado derecho, pero en contra de lo previsible, la otra carótida no suministró suficiente sangre al cerebro produciendo graves secuelas a la enferma; la intervención, fue irreprochable  (no había motivos para pensar que los daños hubieran sido menores si se hubiera reducido primero la izquierda), pero el Supremo manifestó que en este supuesto de responsabilidad de carácter objetivo se «desconsideran totalmente las circunstancias y conductas de quienes lo crean, organizan, controlan o vigilan y del personal que lo realiza´´y, por lo tanto, procedía la condena del Insalud [5].

            Fernado Pantaleón, comenta, siempre al hilo de esta problemática, que del funcionamiento normal de la Administración Pública, se deberían hacer cargo los perjudicados, porque en caso contrario, este descomunal exceso desencadenaría toda una problemática económica de costes, sin duda, alarmantes, además de no considerarlo preventivo.

2)       Manifestaciones jurisprudenciales para mitigar la posición probatoria del demandante

2.1 Aplicación de la prueba de presunciones a favor del demandante. El criterio de la probabilidad estadística.

Muy significativa es la STS 9.6.97, que, declarando haber lugar al recurso de casación formulado por la parte actora, revocó la sentencia de la Audiencia y confirmó la del Juzgado de Primera Instancia, que había condenado a un médico y al Insalud a abonar a la demandante 30.000.000 de Euros(5000000 de pesetas); se trataba de un caso de asistencia médica en urgencias.

La responsabilidad en el ámbito sanitario no lo es en función del resultado, sino de la adecuación de los medios a emplear y exige la necesaria y máxima atención al enfermo, por no resultar de recibo satisfactorio las precipitaciones ni los diagnósticos inadecuados, incompletos, rutinario o apresurados, al tratarse la salud de un derecho fundamental de las personas, que las hace acreedoras de obtener todas las prestaciones sanitarias precisas e idóneas, sin regateos u omisiones injustificadas (…)

La solución condenatoria del Supremo llega mediante la aplicación de la prueba de presunciones: el médico forense en la autopsia informó en las actuaciones penales como muy probable la concurrencia de etiología séptica; aunque tal apreciación sólo actúa como simple indicio, no se puede omitir su trascendencia, ya que resulta cierto que se produjo el fallecimiento inmediato, pero si no se precisó la causa concreta que desencadenó el óbito, tampoco se probó que se hubieran empleado los conocimientos y técnicas sanitarias más adecuadas y precisas.

Consecuentemente, es claro que la Sala aplica la técnica deductiva característica de la prueba de presunciones, aunque reduzca el «hecho probado´´ (la probabilidad de concurrencia de una etiología séptica) a la condición de un «simple indicio´´; pero la sentencia le atribuye en realidad un valor probatorio contundente[6].

Por otro lado, existen también resoluciones en las que el criterio de imputación de culpa esta basado en la verosimilitud -una probabilidad estadística-, manifestándose en los siguientes términos: así la STS 11.2.98, dictada en una demanda por adquisición de anticuerpos del SIDA con ocasión de una trasfusión de sangre en un centro del Insalud; el TS declara no haber lugar al recurso de casación impuesto por este Instituto: «las transfusiones sanguíneas son unos de los riesgos de contraer el SIDA según los conocimientos actuales; el hospital dependiente de la entidad recurrente incumplió la normativa legal sobre el control de sangre donada por terceros, no consta respecto a cuatro donantes su identidad ni que se hubiera cumplido aquella normativa, (…) la actora no está incursa en ninguno de los grupos de los que convencionalmente se llaman de riesgo ni tampoco su esposo es si quiera seropositivo. Por consiguiente, dada la certidumbre de todos estos hechos, es lógico presumir lo mismo que la Audiencia (condena) de acuerdo con los datos que se conocen ahora sobre la enfermedad.  La Sala Primera llega a su conclusión valorando ñpor el camino de la verosimilitud- las circunstancias que la Audiencia había tenido en cuenta para descartar cualquier otra causa de infección que no hubiese sido la deficiencia del correspondiente servicio del Insalud.

Por su parte, el criterio estadístico se menciona expresamente  en la STS 28.12.98 porque el Tribunal, al referirse a los riesgos típicos y atípicos, recoge los episodios del caso de autos diciendo que estadísticamente está comprobado se presentan entre el 1 y el 3% de las prostatectomías.

2.2 Doctrina de la facilidad probatoria-cooperación en materia probatoria

Es de gran interés en la materia que nos ocupa, la STS 28.7.97 (AC 1154) ya que menciona de forma expresa la carga del facultativo de contribuir activamente a probar que no hubo negligencia, ni imprevisión por su parte; comentemos el relato de los hechos:

Se había demandado al médico F.B.M, al Instituto Nacional de Salud, al Servicio Valenciano de Salud y al Hospital Clínico Universitario, reclamando la demandante que se le indemnizase en la cantidad de veinte millones de pesetas en concepto de los daños provocados por una intervención quirúrgica («Wartheim- Meigs´´) consistente en la extirpación del carcinoma de cuello de útero que presentaba la paciente; la problemática radicó en que durante el transcurso de la operación, fue seccionado un uréter a la demandante, accidental e involuntariamente. La intervención se llevó a cabo con arreglo a las técnicas adecuadas pero este percance obligó a una reimplantación posterior.

El Juzgado desestimó la demanda condenando al médico, al Servicio Valenciano de Salud y al Hospital a pagar solidariamente a la actora un millón de pesetas; la Audiencia Provincial, estimó los recursos de apelación de las entidades  condenadas y revocó la sentencia del Juzgado, absolviéndolos.

El TS declara haber lugar al recurso de casación interpuesto por la actora, condenado al médico, al Hospital y al Servicio Valenciano de Salud, con carácter solidario a pagar la cantidad de 10 millones de pesetas. Las cuestiones a analizar son las siguientes:

La Sala Primera, después de mencionar que cuando se trata de actuaciones médicas existe la particularidad de que no opera la inversión de la carga de la prueba, entiende que la culpa del cirujano de autos quedó acreditada; la resolución , también, parece aludir al criterio de probabilidad estadística (antes mencionado) para determinar cuando hay culpa por parte del galeno; lo explica en los mencionados términos: aunque de la prueba pericial resulta que estadísticamente se puede hablar de un porcentaje mínimo de que se produzca la sección del uréter, esto no puede significar más que un riesgo previsible y, en principio, evitable extremando la precaución. Esta precaución debe ser extrema, de todo punto exigible a profesionales suficientemente capacitados y formados para efectuar este tipo de intervenciones sin tener por qué ocasionar un daño añadido.

En la problemática que nos ocupa, la sentencia invoca la sentencia 1.7.97 (AC 1045) sobre la aplicación de las reglas clásicas de la carga de la prueba; aunque la responsabilidad corresponde al actor, tratándose de esta responsabilidad, ese principio no se puede interpretar en un sentido tan amplio que se extienda a probar los hechos que impedirían u obstarían  a que prosperara la pretensión, como el caso fortuito. También cita esta misma sentencia en los extremos relativos a la mejor posición probatoria del médico en el supuesto de que surjan complicaciones que no son consecuencia natural o previsible del propio curso de la enfermedad.

2.3 Manifestaciones de la teoría de la «culpa virtual´´

La STS 12.12.98 es sumamente explícita para poder entender la noción de culpa virtual; los hechos relevantes se pueden sintetizar en los siguientes hechos (párrafo primero del fundamento jurídico cuarto de la resolución):

«Llegan a esta casación con la condición de hechos probados firmes, los siguientes:

1) Doña Isabel C.C había sido diagnosticada por el médico D. Ignacio F.R.G. (demandado que fue absuelto) de padecer quiste maxilar, por lo que se decidió su extirpación consentida, habiendo el referido facultativo formulando petición para que se practique previamente determinada analítica y radiografías, con resultados normales.

2) El día 30 de julio de 1991 ingresó en la Clínica P. de Palma de Mallorca, y una vez en el quirófano le prestó los servicios de anestesia el recurrente, doctor V, que suministró a la paciente, como premedicación, diversos fármacos (atropina, penthoal y otras)

3) La intervención del cirujano no llegó a producirse, toda vez que durante el período de la fase anestésica la enferma sufrió una hipotensión a cero con privación de oxígeno en el cerebro, ocasionándole infartos en la corteza cerebral por anoxia, con muerte irrecuperable de las neuronas correspondientes a las zonas motoras y sensitivas, que desencadenó una tetraplejia espástica con síndromes de descerebración´´

Demandó el esposo de la paciente, para sí y para esta última, como representante legal de la misma, y por los hijos del matrimonio. La reclamación, en solicitud de alrededor de 1.081.000 de euros (180.000.000 de pesetas), se dirigió, entre otros, contra los dos médicos antes citados y contra la Clínica P., S.A.

El Juzgado, estimando en parte la demanda, condenó entre otros, a los dos médicos mencionados, absolviendo a la Clínica P. S.A. La Audiencia, revocando parcialmente la sentencia del Juzgado, absolvió a uno de los dos facultativos demandados, manteniendo la condena del otro, si bien con reducción de la cuantía indemnizatoria establecida en primera instancia.

Interpusieron recurso de casación el único médico condenado por al audiencia (el anestesista) y su compañía aseguradora.

La Sala Primera utiliza la expresión «culpa virtual´´ poniéndola en relación con la reflexión basada en la «desproporción de resultados´´ (párrafo quinto del fundamento jurídico cuarto de la resolución)

«Los recurrentes llevan a cabo revisión propia de las pruebas y hacen crítica de su valoración judicial, sentando unas conclusiones derivadas de su propia e interesada apreciación probatoria, lo que no procede. En el caso que nos ocupa, el acusado y alarmante descenso de la tensión quedó determinado, acreditando un actuar que encaja en el reproche culpabilístico como culpa virtual, en razón de la desproporción de resultados, debidos a la acreditada negligencia del recurrente y desatención en cuanto a la correcta intubación de la enferma, así como del control de su respiración asistida que exigía constante seguimiento, dado que el riesgo anestésico es muy alto (…)Esta actividad profesional imponía (…) evitar toda falta de oxigenación al cerebro que fue lo que sucedió y hace presencial la causa eficiente del resultado dañoso para la salud, que resultó consolidado (…)

En este contexto, el concepto de «resultado desproporcionado´´ como antes también hemos visto, se encuentra en la STS 9.6.98 (AC 939); en ella se manifiesta:

«Al asumir la instancia, esta Sala hace suya la declaración fáctica que recoge la sentencia de segunda instancia que no excluye que haya mediado negligencia en la actuación de otros miembros del equipo que atendieron a la paciente durante la intervención y valora la desproporción del resultado entre una operación quirúrgica para mejorar la audición y la muerte que produjo la letal reacción alérgica, tras coma irreversible de la paciente (…)

Este mismo razonamiento sobre el «daño desproporcionado´´ vinculado a la regla res ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma), no es sino una expresión de la prueba de presunciones; la encontramos, nuevamente, en la STS 9.12.98:

«También conviene recordar la doctrina sobre el daño desproporcionado, del que se desprende la culpabilidad del autor, que corresponde a la regla res ipsa loquitur que se refiere a una evidencia que crea una deducción de negligencia ya ha sido tratada profusamente por la doctrina angloamericana y la regla del Anscheinsbeweis (apariencia de la prueba, doctrina alemana) y a la doctrina francesa de la faute virtuelle (culpa virtual); lo que requiere que se produzca un evento dañoso de los que normalmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, que dicho hecho se origine por alguna conducta que entre en la esfera de la acción del demandado, aunque no se conozca el detalle exacto y que el mismo no sea causado por una conducta o una acción que corresponda a la esfera propia de la víctima

SEGUNDA PARTE

3) Prueba de la relación de causalidad

«La jurisprudencia repite constantemente que la victima de una daño debe probar la relación de causalidad entre la acción del demandado y el daño resultante.´´

Con esta frase que hemos extraído del libro que nos ocupa, tenemos que destacar y aclarar que se esta indicando la necesidad imprescindible de que la relación de causalidad quede probada, pero concretamente dirigiéndose al perjudicado; así mismo el tribunal tendrá en cuenta el hecho de que sea el mismo demandado el que colabore para que el perjudicado puede defenderse de una manera justa ya que este se encuentra en una situación privilegiada frente al actor.

Si no se da esta conditio sine qua non, la responsabilidad civil entendida como tal se desvanecerá ya que dicho nexo causal no tiene lugar y por lo tanto un factor muy importante para la futura decisión del tribunal.

Dicho nexo causal se entenderá como presupuesto de responsabilidad y no de culpabilidad como identifican erróneamente algunas sentencias de la sala primera del T.S. también podremos entenderlo de esta manera: cuando el acto del obligado a indemnizar debe ser la causa, o una de las causas, de la producción del resultado dañoso, estaremos ante un nexo causal.

Pero este nexo causal, que durante su evolución se resolvía con teorías como la equivalencia de condiciones y más adelante la condición adecuada, en el campo de las actividades relacionadas con el desarrollo tecnológico ha encontrado una particular dificultad a la hora de demostrarlo.

A la hora de establecer la existencia de esta relación de causalidad estaremos, en principio, ante una responsabilidad objetiva, y solamente citaremos como ejemplo el comentario que hace PANTALEÓN PRIETO al Art. 1902 cc.[7]

Como hemos ya citado

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