Responsabilidad civil médica (II)

1. Particularidades del sector sanitario

Probablemente no haya una empresa más compleja que la organización sanitaria (OS), por varias razones.

            Primera, la OS  es el paradigma de empresa de servicios humanos, al estar orientada a la atención de lo que el ciudadano más valora: la salud.

            Segunda, al igual que la universidad y las empresas de consultoría  -jurídica, por ejemplo-,  porque la mano de obra de la OS es altamente cualificada: diplomados de enfermería y médicos especialistas, que constituyen más del 90 % de la plantilla.                         Tercera, porque los médicos toman, en base a su know ñ how específico, decisiones trascendentales e importantes las 24 horas del día; trascendentales para el paciente e importantes para los órganos gestores. Frente a un mismo paciente o frente a una misma enfermedad, tales decisiones están sujetas a la variabilidad de la práctica clínica, sin que necesariamente unas decisiones sean mejores que otras. También, tres médicos expertos con el mismo nivel de información sobre un caso clínico pueden proponer tres tratamientos tan correctos como diferentes.

            Cuarta, porque, inevitablemente, la asistencia médica se asocia siempre a la docencia  -formal o informal-  y a algún tipo de investigación; así, los intereses fundamentales del paciente se entremezclan con otros intereses legítimos relacionados con la docencia y la investigación.

            Quinta, por la dificultad técnica en identificar el coste monetario de cada caso clínico, o de cada paciente, o de cada enfermedad; la aplicación de la contabilidad analítica es difícil y costosa.

            Sexta, por la importancia de los costes de oportunidad  -o el valor de la mejor alternativa rechazada-  que se asocian siempre al ejercicio de la medicina.

            Séptima, aunque obvio, algunas veces la enfermedad es en sí misma algo irreversible (una secuela, una disfunción o la propia vida).

            Y octava, por las dificultades inherentes a la evaluación y / o a la identificación del resultado o del producto final en medicina.

            En relación con esta última razón, la evaluación, si su realización siempre es difícil en cualquier sector, es en el sector sanitario allá donde resulta más difícil, desde que la identificación del producto final ( outcome ) es muy difícil y desde que la identificación del coste monetario de ese producto final también lo es. Más allá de una mejoría en el estado de salud, ¿cuál es el producto final en sanidad? O, ¿cuál es el producto final en un hospital?; ¿un paciente dado de alta luego de procederse algún tipo de procedimiento?; ¿un paciente no sometido a ese procedimiento por limitación del esfuerzo terapéutico?, ¿un paciente que sobrevive a las complicaciones inevitablemente asociadas, por ejemplo, a una peritonitis pero que se recupera con secuelas …?. Por otra parte, como se asigna el mérito  -o el demérito-  o la efectividad  -o el fracaso-   de atender a este último paciente entre el cirujano que solventa  -o no-  una perforación, el anestesiólogo que posibilita  -o no-  la intervención y el intensivista que recupera al paciente   -o no-  en los días siguientes a la intervención…?. En términos más jurídicos, ¿cómo se divide la responsabilidad del equipo médico bien sea ésta vertical u horizontal?. Y, nuevamente, ¿cuál es el producto final … y cómo se calcula y se imputa el coste monetario?. Además, un paciente puede valorar más la calidad extrínseca o percibida (obviamente importante) que no la intrínseca o asistencial: una intervención quirúrgica técnicamente bien realizada y mal explicada puede originar una denuncia; una intervención quirúrgica deficiente con una buena política de comunicación podría evitar lo que podría ser objeto de denuncia. Y también, ¿cómo se esclarecen las responsabilidades cuando la OS presenta déficits estructurales que condicionan una mala praxis ?.  Así, pues, ¿cómo se pueden realizar evaluaciones en medicina frente a esta doble dificultad para identificar el producto y su coste?

            Por lo expuesto, es muy difícil evaluar las acciones llevadas a cabo por los profesionales de la salud adscritos de alguna manera  -mediante el ejercicio libre o laboralmente- a una OS. En consonancia, es muy difícil tanto aplicar las normas del derecho en ella como aclarar y establecer responsabilidades civiles y / o penales. Tres breves casos  -obviamente y expuestos con nomenclatura comprensible-  muestran tal dificultad. (ver la exposición de los casos prácticos en el número anterior de Economist & Jurist -nº 94 de octubre 2005-, páginas 46 y 47)

En medicina, es frecuente que una buena práctica sea mal evaluada, y la inversa. También, con un mismo nivel de conocimiento y con un ejercicio correcto, algunos médicos pueden ser más fácilmente denunciables que otros en función de su especialidad: haciendo su trabajo bien hecho, un obstetra será más fácilmente denunciable por la vía penal que un urólogo que atiende un paciente octogenario. El nivel profesional, el impacto social no: ¿debe esto hacer menos penalmente responsable al médico que atiende pacientes octogenarios? ¿no sirven igualmente a la comunidad ambos profesionales ?

            Dando por hecho que nadie discute hoy en día el derecho a la información del paciente ni tampoco su capacidad para decidir ni otros derechos fundamentales, debemos incidir en que el abogado acepte la enorme complejidad de la OS y, entonces, la gran dificultad de evaluación de las acciones médicas, y, entonces, la gran dificultad para establecer y discernir responsabilidades civiles o penales, y, entonces, la gran dificultad para juzgar y, en definitiva, para sentenciar.

2. Responsabilidad social del médico

En un marco de falta de homogeneidad en cuanto a terminología, Young (1989) define una serie de conceptos: 1º Moralidad , o aquellas actitudes, acciones o conductas de un individuo o de un grupo que reflejan la visión más válida de algo determinado. 2º Etica , que siendo una disciplina, tiene la función de proceder al estudio analítico y descriptivo de las actitudes, acciones y conductas, contemplando la coherencia y consistencia entre ellas. Y 3º Etica Deontológica , que se relaciona con todo aquello que, por principio, debe exigirse o debe ser requerido aún con independencia de las consecuencias posteriores. De acuerdo con la ética deontológica, es absolutamente necesario que se persiga el beneficio del paciente más que el del profesional que lo atiende. La ética deontológica se relaciona con los cuatro principios básicos sobre bioética propuestos previamente por Beauchamp y Childress en 1984 (ver más adelante).

            A la clasificación de Young, nosotros añadiríamos el concepto de responsabilidad social , sinónimo de responsabilidad corporativa o expectativas del publico , y que se refiere a un área importante de interés para el directivo preocupado tanto por el bienestar financiero de su compañía como por el papel que ésta desempeña en la sociedad (Berg,1987). Para este autor, la responsabilidad social obliga al directivo a plantearse la siguiente pregunta: ¿ante quién soy responsable y para qué? ; lo que es claramente extrapolable, por ejemplo, a cualquier médico.

            Aunque quizá no se acepte unánimemente por los juristas, Berg observa también que las decisiones difíciles de tomar no son aquéllas que se relacionan con el comportamiento que exige la ley, sino que aquellas otras que uno quiere hacer porque parecen correctas desde un punto de vista moral, personal y ético. Parece obvio, entonces, que las organizaciones cada vez tienen más responsabilidades que simplemente obedecer las leyes presentes para la búsqueda de metas financieras.

            El público cada vez espera más de las empresas en comparación con el papel económico tradicional que habían desempeñado en el pasado. Hace casi 40 años, Drucker (1954) ya había observado que la empresa debía ser consciente del impacto que sus objetivos tendrán en la sociedad. Más recientemente, Geliner (1991) opina que la finalidad profunda y legítima de una empresa es, para sobrevivir, satisfacer las necesidades de los hombres (sus clientes) y de la sociedad, aportar elementos positivos a cada uno de los que tienen que ver con ella y no perjudicar a nadie de modo ilegítimo a nadie; todo lo cual es también extrapolable al ejercicio de la medicina.

3.- Bioética

Beauchamp y Childress,  (1978) desarrollaron la teoría de los principios éticos de autonomía, beneficencia, no maleficencia y justicia como marco básico y lenguaje común para analizar y resolver los conflictos éticos en el campo sanitario. La bioética, como disciplina, surge como consecuencia de tener que afrontar los retos que plantea el desarrollo científico y técnico aplicado a la vida humana. La responsabilidad moral de los médicos se fundamenta en estos principios, que podrían sintetizarse en:

-˜         Principio de autonomía: principio de respeto a las personas. Impone la obligación de asegurar las condiciones necesarias para que actúen de forma autónoma.

-˜         Principio de beneficencia: obligación de actuar en beneficio de otros, promoviendo sus legítimos intereses.

-˜         Principio de justicia: ante la distribución de los bienes sociales se impone la obligación de tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales con la finalidad de contrarrestar las situaciones de desigualdad.

-˜         Principio de no maleficencia: abstenerse intencionadamente de realizar acciones que puedan causar daño

4.       Incertidumbre en medicina

En el supuesto de que un médico fuera honrado, socialmente responsable y que atendiese los 4 principios de la bioética, éste no podría escapar, sin embargo, a ejercer su profesión en un marco sin incertidumbre. Esta incertidumbre condiciona todo su ejercicio, es decir, en relación con el diagnóstico, con el tratamiento y con el pronóstico.

            Incertidumbre   -o, para Darnel (1992), incertidumbre knightiana –  es una descripción del grado o tipo de conocimiento, y surge allí donde se dispone de una información incompleta sobre la que es preciso actuar. El problema de comportarse racionalmente ante la incertidumbre es más bien un problema consistente en hacer el mejor uso de una información incompleta (Graaff, 1971); lo que siempre se da en medicina.

            Knight (1921) advirtió de la importancia que la incertidumbre podía tener en un marco teórico de competencia perfecta. Incertidumbre implica ignorancia y la imposibilidad de actuar en base al conocimiento; y mientras que el concepto de riesgo implica para el individuo probabilidades de que algo ocurra, el de incertidumbre implica incapacidad para establecer probabilidades. Recordando a Knigth, Coase (1937) resaltaba que en una hipotética situación de ausencia extrema de incertidumbre, cada individuo poseería un conocimiento total de tal situación, haciéndose innecesario, por ejemplo, el control de gestión o el de la producción. Imaginamos que el lector ya ha advertido que, en medicina, no es la ausencia de incertidumbre lo que es extrema, sino su presencia. Esta incuestionable realidad, la incertidumbre, condiciona las relaciones entre todos los agentes del sector sanitario.

            Aunque tradicionalmente el concepto de incertidumbre se ha aplicado especialmente al sector financiero (Knight; Walker, 1961; Hertz, 1964 …), la problemática de la misma y sus posibles soluciones puede aplicarse a cualquier otro sector. De hecho, la incertidumbre afecta al responsable de cualquier decisión que es consciente de que le falta información para que aquélla sea acertada, para conocer los riesgos y los beneficios (Hertz). El médico es el paradigma de profesional responsable con poca información. No existen demasiadas diferencias entre la incertidumbre financiera y la incertidumbre médica, que se da, ésta, en todos los ámbitos y niveles de la medicina y que no se aminora frente a los sistemas de información para la gestión sanitaria. Hunink y Glasziou (2001), tomando como ejemplo, entre otros, una patología banal ampliamente extendida, la otitis media crónica en el niño, ponen de manifiesto como la incertidumbre afecta a los resultados de los tratamientos clásicos descritos, teniendo en cuenta además que la ausencia de tratamiento no conduce a un resultado peor. Si bien en este caso la incertidumbre afecta a los resultados del tratamiento, también puede afectar al diagnóstico, a los procedimientos diagnósticos, al ya citado tratamiento, a un tratamiento sobre una población general, a la evolución de la enfermedad en sí misma y, aunque, no citado por esos autores, también al pronóstico.

            En la que se considera la aportación histórica más importante en economía de la salud y haciendo hincapié en que su observación no se relacionaba con la salud, sino con la sanidad como sector industrial, Arrow (1963), señaló que las particularidades estructurales del sector sanitario podían explicarse por adaptaciones a la incertidumbre en la incidencia de la enfermedad y en la efectividad del tratamiento; siendo tales particularidades intentos para compensar las imperfecciones del mercado sanitario: Desde la perspectiva de la eficiencia, el mercado sanitario falla debido a que el paciente no puede evaluar la idoneidad del tratamiento. Si no existiese incertidumbre, el enfermo podría juzgar mejor la calidad, por ejemplo, del tratamiento que se le aplica.

            En su análisis, Arrow introdujo el concepto de riesgo moral , o la potencial sobreutilización de una prestación, médica por ejemplo, cuando el consumidor no acarrea directamente con el coste monetario de tal prestación (Caso 2). El riesgo moral en el sector sanitario, y muy especialmente en el subsector de los seguros, es especialmente importante, al ser el consumidor y / o el tomador de la póliza quien controla el uso de los servicios. En referencia al ámbito de los seguros, este autor también resaltaba la posibilidad de que el médico, actuando como agente en nombre de la compañía, pudiera incurrir también en el riesgo moral.

            Arrow no consideró, sin embargo, que la incertidumbre en cuestión se relacionaba también con la forma en como estaba organizado el mercado sanitario (Starr, 1982 ) y el sistema de financiación (M.S. Feldstein, 1971). P.J. Feldetein (1973, y Schaefer (1975) puntualizaron por su parte que la correcta utilización de un servicio no significa necesariamente que el servicio esté dirigido a las necesidades prioritarias de la comunidad; así, por ejemplo, el alto nivel de utilización de un procedimiento puede reflejar más las preferencias profesionales que no las necesidades de los enfermos.

            El concepto de incertidumbre hay diferenciarlo del de riesgo . Mientras que  éste se relaciona con las probabilidades de que un suceso ocurra  -el índice de infección nosocomial, por ejemplo-,  aquél aparece cando no es posible conocer el porcentaje de probabilidades. Así, mientras que el riesgo se puede asociar a un valor esperado, la incertidumbre no, desde que los valores de los parámetros o de las variables  necesarios para el cálculo de los efectos de una opción no son conocidos con certeza (Rovira, 1995). Hay que recurrir, entonces, al análisis de la sensibilidad, que se realizará en función del nivel de información.

            A partir del concepto de incertidumbre, surgen en economía conceptos relacionados de extraordinaria importancia y que cobran aún más importancia en economía de la salud y, por tanto, en sanidad: relación de agencia, asimetría de la información, costes de información, riesgo moral, selección adversa, demanda inducida … En el ámbito de la medicina española, la importancia de estos conceptos relacionados con la incertidumbre se ha resaltado con anterioridad (Ruiz, 1991; Ruiz, 1996).

            Aunque ya desde principios de la década de los sesenta (Walker, 1961) se reconocen en gestión la importancia de los elementos de incertidumbre  -Walker hacia referencia a «las brumas casi impenetrables que rodean cualquier predicción´´-  y, aunque de manera algo paradójica, la dificultad de evaluar la incertidumbre o de enfrentarse con ella y a su cuantificación ha hecho que los gestores prefirieran ignorarla u opten por no enfrentarse a su dificultad inherente, no ha sido sino hasta mediados los noventa cuando ha aparecido una serie de aportaciones  -de hecho, modelos estratégicos-  que sitúa la incertidumbre en su justo valor desde una perspectiva empresarial (Brandenburger y Nalebuff, 1995; Mcgrath y Macmillan, 1995: y Courtney, Kirkland y Viguerie, 1996).

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