Responsabilidad de la persona jurídica. La carga de la prueba en los procesos contra personas jurídicas

Por Ana Bernaola Lorenzo y Beatriz Goena Vives. Abogadas de  Molins&Silva Defensa Penal

Sumario:

1. Introducción

2. La interpretación del artículo 31 bis CP: ¿Fiscalía General del Estado vs Tribunal Supremo?

3. En concreto: La presunción de inocencia en las personas jurídicas y la carga de la prueba

Las recientes sentencias 154/2016, de 29 de febrero, y 221/2016, de 16 de marzo, son los dos primeros pronunciamientos realizados por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo relativos a la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Ambas sentencias abordan algunos de los múltiples problemas relacionados con la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, que introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Código Penal, y la más reciente LO 1/2015, que establece, como principal novedad, una regulación detallada de la  posible exención de responsabilidad de las personas jurídicas que contasen con un Modelo de Prevención de Delitos o criminal compliance programs (en adelante MPD) con anterioridad a la comisión del delito. En concreto, y acuerdo con el tenor literal del texto legal, los MPDs son programas principalmente dirigidos a supervisar a los directivos y empleados. Hasta el punto de que si se dispone de un MPD con anterioridad a la comisión del delito (y se cumplen los requisitos establecidos tras la reforma en los apartados 2, 3, 4 y 5 del artículo 31 bis), la sociedad queda exenta de toda responsabilidad criminal.

1. Introducción

La complejidad de las cuestiones sustantivas y procesales que plantea el nuevo régimen de responsabilidad corporativo permitiría extender el presente comentario a multitud de aspectos jurídico-penales. Sin embargo, en la línea de lo expuesto por la propia STS 221/2016, lo cierto es que “el cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre una novedad tan radical referida a los sujetos de la imputación penal, sólo podrá considerarse penalmente asentado conforme transcurra el tiempo y la realidad práctica vaya sometiendo a nuestra consideración uno u otro problema”.

Así las cosas, el presente artículo se centrará en el aspecto que, a nuestro juicio, mayor debate ha generado en las dos primeras sentencias dictadas por el Alto Tribunal en materia de responsabilidad penal de la persona jurídica: el relativo a la carga de la prueba de la responsabilidad penal de la persona jurídica en el proceso penal. Ello desde el parámetro de la aparente contradicción entre las afirmaciones de dichas sentencias respecto de la postura manifestada por la Fiscalía General del Estado en su Circular 1/2016.

2. La interpretación del artículo 31 bis CP: ¿Fiscalía General del Estado vs Tribunal Supremo?

En síntesis, la Circular 1/2016 de la FGE mantiene que el artículo 31 bis establece un sistema de responsabilidad indirecta o vicarial conforme al cual el fundamento de la responsabilidad penal de la persona jurídica descansa en un hecho ajeno, y no en un hecho propio. Concluye, por tanto que el modelo de responsabilidad por el que se ha optado en el artículo 31 bis es de heterorresponsabilidad. Descarta cualquier tipo de construcción de culpabilidad de la empresa. Expresamente la de culpabilidad por defecto de organización. Es decir, se hace responsable a la persona jurídica por los delitos cometidos por las personas físicas. Lo anterior significa que con el delito de la persona física nace también el delito de la persona jurídica la cual quedará exenta de pena si resulta acreditado que poseía un adecuado modelo de organización y gestión. De este modo, la FGE entiende que corresponde a la persona jurídica acreditar (probar) que los modelos de organización y gestión de los que dispone cumplen las condiciones y requisitos legales, limitando la carga de la prueba de la acusación a la acreditación de la existencia del delito en las circunstancias que establece el artículo 31 bis 1º del Código Penal. Esta es la postura defendida en el voto particular expresado en la STS 154/2016, aparentemente contradictorio con el fallo de la sentencia dictada, en el que los siete magistrados que lo formulan defienden que a la acusación sólo le corresponde probar la concurrencia de los elementos típicos recogidos en los apartados a) y b) del art. 31 bis, núm. 1, pero no le corresponde probar que el delito ha sido facilitado por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho en el seno de la persona jurídica afectada.

En contra de este criterio, la Sentencia de 29 de febrero de 2016 –primera resolución del Tribunal Supremo español en la que se condena penalmente a tres personas jurídicas implicadas por su participación como instrumento jurídico en un delito contra la salud pública (por tráfico de estupefacientes)- en lo que respecta a la carga de la prueba, el Tribunal mantiene que “si bien es cierto que, en la práctica, será la propia persona jurídica la que apoye su defensa en la acreditación de la real existencia de modelos de prevención adecuados, reveladores de la referida cultura de cumplimiento que la norma pena persigue, lo que no puede sostenerse es que esa actuación pese, como obligación ineludible, sobre la sometida al procedimiento penal, ya que ello equivaldría a que, en el caso de la persona jurídica no rijan los principios básicos de nuestro sistema de enjuiciamiento penales, tales como el de la exclusión de una responsabilidad objetiva o automática o el de la no responsabilidad por el hecho ajeno” (FD8º).

Esta postura se mantiene en la Sentencia de 16 de marzo de 2016, segunda resolución en la que el Tribunal Supremo se pronuncia sobre el régimen de responsabilidad de las personas jurídicas, -en este caso analizando un delito de estafa cometido por el representante de una agencia inmobiliaria que cobraba comisiones de forma fraudulenta-. En este caso, el TS absuelve a la persona jurídica (originariamente condenada por la Audiencia Provincial) basándose en un error procesal, al no resultar la empresa formalmente imputada hasta el momento en el que el fiscal redactó su escrito de acusación. En cualquier caso, resulta interesante el análisis de la misma para conocer mejor la posición del Tribunal Supremo en relación con la responsabilidad penal de las personas jurídicas y, en concreto, en lo relativo al modo en el que han de interpretarse las garantías procesales cuando una entidad sea procesada. En lo que al objeto de presente comentario respecta, la Sala considera que el modelo teórico-dogmático de los artículos 31 bis y siguientes comprende un modelo de responsabilidad por el delito propio de la persona jurídica. Pero afirma expresamente la admisibilidad de la postura sostenida por la Fiscalía General del Estado en la Circular 1/2016, explicada anteriormente. En cambio, el Tribunal Supremo considera indiscutible que en la medida que el régimen de responsabilidad corporativo instaurado es esencial y formalmente penal, la responsabilidad penal de la persona jurídica -ya se suscriba como un criterio vicarial, ya de autorresponsabilidad- solo puede declararse después de un proceso con todas las garantías.

Aspecto del que según la Sentencia de 16 de marzo 2016 se deriva necesariamente que desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia, el derecho de las personas jurídicas a un proceso con todas las garantías se traduce en que el juicio de la persona jurídica exigirá que sea la acusación quien pruebe que concurren las condiciones para atribuir responsabilidad penal a una persona jurídica (FD 5º). [BGV1]

Como puede comprobarse, en esto, el Tribunal Supremo vuelve a sostener una postura distinta de la defendida por la Fiscalía General del Estado y de los siete magistrados que formularon el voto particular en sentido contrario en la Sentencia de 29 de febrero. En concreto, el contenido de la prueba que ha de practicar la acusación es doble. Por un lado, se debe probar la comisión del hecho delictivo por alguna de las personas físicas a que se refiere el apartado primero del art. 31 bis del Código Penal. Pero además -y en este punto es donde quizá la segunda Sentencia del Tribunal Supremo reviste mayor interés- se insiste en que además hay que acreditar que el delito cometido por la persona física y fundamento de su responsabilidad individual, ha sido realidad por la concurrencia de un defecto estructural en los mecanismos de prevención exigibles a toda persona jurídica, de forma mucho más precisa, a partir de la reforma de 2015. Es decir, la persona jurídica no es responsable penalmente de todos y cada uno de los delitos cometidos en el ejercicio de actividades sociales y en su beneficio directo o indirecto por las personas físicas a que se refiere el art. 31 bis, 1, b). Sólo responde cuando se hayan “…incumplido gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad, atendidas las circunstancias del caso” (FD 5º). [BGV2] 

Por tanto, al exigir el doble contenido de la prueba que habrá de practicar la acusación en juicio, el Tribunal Supremo se está oponiendo al criterio expuesto por la Fiscalía General del Estado en su Circular 1/2016 en dos puntos. Por un lado contradice el criterio de la Circular de quien ha de probar es la defensa. Por otro lado, inadmite la tesis de que, una vez acreditado el hecho de conexión (esto es, el particular delito cometido por la persona física) existirá una presunción iuris tantum de que ha existido un defecto organizativo.

El contraste entre la postura de la Fiscalía General del Estado y la del Tribunal Supremo muestra que el régimen de responsabilidad penal corporativa dista mucho de ser pacífico. A lo que se añade que “la discusión no ha hecho más que empezar”. Tal y como ha manifestado el TS, el cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre una novedad tan radical como lo es el sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas “sólo podrá considerarse plenamente asentado conforme transcurra el tiempo y la realidad práctica vaya sometiendo a consideración de los Tribunales uno y otro problema” (FD 5º). [BGV3] 

Si los pronunciamientos jurisprudenciales sobre las cuestiones de Derecho penal sustantivo revisten una indiscutible relevancia, consideramos que en igual medida lo hacen los aspectos procesales. Especialmente, porque la regulación de dichos aspectos dista mucho de estar suficientemente definida en la Ley.

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