Responsabilidad empresarial por contagio laboral (caso práctico)

Supuesto de hecho:

La mercantil TRABAJO CONTINUO SL, establecimiento minorista dedicado al sector de la alimentación, cuenta con una plantilla de 11 trabajadores, 2 de los cuales, Pablo y Gerardo, son considerados trabajadores especialmente sensibles a la infección por COVID-19 como consecuencia de sufrir patologías previas: bronquitis asmática crónica e hipertensión, en el caso de Gerardo y, afección cardíaca bajo control y pauta en el caso de Pablo.

Tras la declaración del estado de alarma por RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19, se mantuvo la apertura del establecimiento comercial de distribución de alimentos por tratarse de un servicio esencial.

Con objeto de proporcionar información en materia de seguridad y salud en el trabajo a las empresas que han de mantener su actividad, el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo (INSHT) ha elaborado el documento “Directrices de buenas prácticas en el comercio de alimentación, bebidas y productos de primera necesidad” que recoge una selección no exhaustiva de recomendaciones y medidas de contención adecuadas para garantizar la protección de la salud de los trabajadores frente a la exposición al coronavirus SARS-CoV-2.

Y, por su parte, el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo ha publicado la “Guía de buenas prácticas para los establecimientos del sector comercial” que recoge las medidas de prevención general relativas a la protección frente al COVID-19, higiene personal y del establecimiento, con especial atención a las zonas comunes y de venta al público.

Sin embargo, la mercantil TRABAJO CONTINUO SL, no evaluó los riesgos a los que podrían estar expuestos los trabajadores y mantuvo la evaluación inicial sin revisar las medidas de seguridad adoptadas y haciendo caso omiso a las recomendaciones de las autoridades sanitarias y limitándose a dar una mera información verbal sobre determinadas normas de aseo para evitar contactos físicos.

El centro de trabajo no garantizaba la distancia de seguridad, no se adoptaron las medidas de protección colectivas necesarias, ni se dotó a los trabajadores de equipos de protección individual para seguir prestando servicios en condiciones de seguridad, salvo el breve comentario acerca de la importancia de evitar contactos en la dinámica laboral.

Durante el confinamiento asociado a la declaración del estado de alarma, Gerardo no presentó sintomatología alguna relacionada con el virus puesto que, al convivir con su madre de 89 años, fue cauto y prudente en sus salidas fuera de la casa. Sin embargo, tres meses después, Gerardo presentó sintomatología asociada al virus –tos, fiebre y dificultad respiratoria-, por lo que decidió comunicarse con su empleador y trasladarle su situación.

El resto de trabajadores, que estuvieron en contacto estrecho con Gerardo al desarrollar sus funciones laborales en puestos de trabajo cercano, se pusieron en contacto con el Servicio de Prevención de Riesgos de la empresa para ser informados de las instrucciones a seguir y de las medidas que han de tomarse.

Al realizarse test de comprobación, 3 trabajadores más resultaron ser positivos en COVID-19. En dichos test pudo determinase que el contagio se relaciona con la actividad.

Finalmente, Gerardo resultó ser COVID positivo y se plantea la posibilidad de accionar frente a la empresa TRABAJO CONTINUO S.L. por haber sido contagiado del virus en el centro de trabajo en ausencia total de medidas de seguridad relacionadas con el COVID-19.

CUESTIONES JURÍDICAS:

1.- De la obligación de protección en materia de seguridad y salud en el trabajo.

La normativa en materia de prevención, en concreto el artículo 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL, en adelante), cumpliendo con el mandato constitucional establecido en el artículo 40.2 de la Constitución Española, desarrolla el derecho del trabajador a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, lo que conlleva el correlativo deber de la empresa de protegerlos frente a los riesgos a los que puedan exponerse en el trabajo. Y para ello, de acuerdo con los principios de acción preventiva, las compañías deben adoptar las medidas de carácter colectivo e individual que se indiquen, en su caso, por los servicios de prevención conforme a la evaluación de riesgos —en función del tipo de actividad, distribución y características concretas de la función que la empresa realice—.

En este sentido, y por lo que se refiere al peligro de infección del coronavirus SARS-CoV-2, cabe destacar que nos encontramos ante un virus nuevo, desconocido anteriormente en la patología humana, lo que necesariamente supone que la tarea de adopción de medidas de seguridad adquiera un plus de dificultad. El contagio puede producirse tanto en entornos sanitarios, como no sanitarios, por lo que las empresas deben evaluar los riesgos de la exposición y seguir las recomendaciones indicadas por los servicios de prevención y las autoridades sanitarias.

En estas circunstancias, en aquellas empresas que formen parte del ámbito de aplicación del Real Decreto 664/1997 sobre la protección de los trabajadores frente a los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos en el trabajo, el riesgo de exposición al coronavirus sí ha de considerarse como un riesgo laboral en la medida en que es la propia naturaleza de la actividad laboral la que entraña el riesgo de contagio (centros sanitarios, investigadores, etc.) y les será de aplicación esta norma, con las disposiciones preventivas que se adoptan. El COVID-19 se encuadra en el nivel más alto de gravedad (agente biológico grupo 4) puesto que, causando una enfermedad grave en el hombre, supone un serio peligro para los trabajadores, con muchas probabilidades de que se propague a la colectividad y sin que exista generalmente una profilaxis o un tratamiento eficaz. Motivo por el que se hace especialmente necesaria la adopción de las medidas previstas en la normativa de prevención de riesgos laborales para estos trabajadores reguladas en el RD 664/1997, así como en los protocolos y guías elaborados por el Ministerio de Sanidad. En esta línea, de constatarse incumplimientos de esta normativa, la autoridad laboral podrá aplicar la potestad sancionadora que le confiere la Ley 23/2015 y la LPRL.

Ahora bien, en aquellos otros sectores de actividad a los que no les es de aplicación esta norma, el riesgo de exposición al virus en el trabajo no deriva de la naturaleza de la actividad que se desempeña, sino de un factor externo. Así, no les es de aplicación esta normativa, si bien deberán seguirse las recomendaciones marcadas por la autoridad sanitaria que ha introducido en el sistema de protección determinadas medidas de higiene y protección necesarias tales como el uso de guantes, lavado de manos, uso de mascarillas y respeto de distancias mínimas. La introducción de este elemento externo supone un nuevo riesgo para la salud y seguridad de los trabajadores, por lo que deberá actualizarse la evaluación de los riesgos ex artículo 16 de la LRPL y tomar las medidas preventivas que sean necesarias para garantizar que el derecho reconocido en el artículo 14 de la LPRL efectivamente se cumpla. No cabe olvidar que el RD 486/1997 sobre medidas de seguridad en los centros de trabajo —que sí es de aplicación a este colectivo de actividades— ya establece determinadas medidas tales como que los espacios de trabajo garanticen 2 m² de superficie libre por trabajador.

Sin embargo, en aquellos supuestos en que no sea posible garantizar unas condiciones mínimas de seguridad a los trabajadores cabe la interrupción de las actividades y abandono del puesto de trabajo de constatarse la existencia de un riesgo grave e inminente conforme indica el artículo 21 de la LPRL.

Por tanto, aquellas empresas que incumplan la normativa preventiva y no faciliten los medios o adopten las medidas colectivas necesarias serán sancionadas por las infracciones previstas en el artículo 12.16 de la LISOS que dispone que el incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, si crea un riesgo grave para la salud de los trabajadores, es una infracción calificada como grave y, en ocasiones, muy grave, que conlleva sanciones que alcanzan multas, en su grado mínimo, de 2.046 a 8.195€; en su grado medio, de 8.196 a 20.490€; y en su grado máximo, de 20.491 a 40.985€, para las infracciones graves, y multas, en su grado mínimo, de 40.986 a 163.955€; en su grado medio, de 163.956 a 409.890€; y en su grado máximo, de 409.891 a 819.780€, para las que tengan consideración de muy graves (artículo 40.2 LISOS).

Del mismo modo, este incumplimiento podrá dar lugar al recargo de prestaciones de la Seguridad Social, que irá del 30% al 50% en función de la gravedad del incumplimiento.

2.- Incumplimiento de medidas de seguridad. Traspaso de la frontera administrativo-laboral y responsabilidad penal del empresario derivada  de la infracción de normas de prevención y riesgos laborales, y de la no facilitación de los medios adecuados (316 y 317 CP)

Las conductas de omisión e inobservancia de la normativa laboral en materia de prevención de riesgos laborales, según la gravedad del riesgo creado o indebidamente permitido y de la infracción de la norma preventiva, pueden conllevar una sanción penal, al no facilitar a los trabajadores las medidas de seguridad e higiene que garanticen su salud [316 y 317 del Código Penal].

El delito contra la seguridad de los trabajadores tiene una estructura omisiva, es especial propio y de peligro concreto, y tiene por objeto proteger la vida, salud e integridad física de los trabajadores, imponiendo al empresario la obligación de adoptar las medidas de seguridad e higiene en evitación de un riesgo grave.

Medidas que, al movernos en una ley penal en blanco, vendrán previamente establecidas en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y los reglamentos de desarrollo de la misma y las órdenes que pudieran dictarse en atención a concretas circunstancias como -a título de ejemplo- una situación pandémica como la provocada por el  Covid- 19.

La tipicidad del hecho requiere de la concurrencia de dos presupuestos necesarios: de un lado, la creación o permisión de un riesgo por parte del empresario que se produce por un incumplimiento de la normativa laboral en materia de prevención, y de otro lado, que el incumplimiento sea grave, de forma suficiente y bastante para merecer el reproche penal que traspase la frontera de la normativa sancionadora meramente administrativa.

No es suficiente, por tanto, cualquier infracción normativa, sino aquellas que sean lo bastante graves e idóneas para crear un riesgo, también grave, para la lesión del bien jurídico protegido por la norma penal, esto es, la salud, vida e integridad de los trabajadores.

En el caso planteado estamos ante una empresa cuyo sector de la actividad no entrañaba ningún riesgo laboral al no estar expuestos sus trabajadores a agentes biológicos, si bien, la aparición de la Covid- 19 al que todos estamos expuestos, en mayor o menor medida, exige que el empresario, previa valoración y reevaluación de riesgos y plan de prevención, adopte las medidas de prevención necesarias para evitar un contagio entre sus trabajadores. Medidas que en este caso consisten en la facilitación de equipos de protección colectiva e individual (mascarillas, gafas protectoras, guantes, geles desinfectantes…).

En caso contrario, la no facilitación de dichas medidas supondría una infracción de los artículos 14, 16 y 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, sancionada administrativamente en el artículo 40. 2 en relación con el 12.16 de la LISOS.

Conducta que, a nuestro juicio, es penalmente típica, toda vez que implica la creación de un riesgo grave para la salud y la vida de los trabajadores, si atendemos a la fácil propagación del Covid-19 y a las consecuencias que puede desencadenar, incluso en la muerte. No obstante, siempre y cuando —insistimos— quede probado el incumplimiento de la norma de seguridad infringida que tiene por objeto evitar el riesgo grave, elemento necesario para su integración en el tipo penal. De este modo, es paradigmático el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid 8 de junio de 2017, Sec. 29ª (n.^o 467/2017, rec. 416/2017) que confirma el sobreseimiento provisional en el caso del contagio de ebola por la auxiliar de enfermería española en el año 2014.

La tipicidad de la conducta omisiva en la que incurre el empresario o los sujetos mencionados al no facilitar las medidas de seguridad e higiene adecuadas exige la concurrencia del dolo o imprudencia grave en su actuar, según lo previsto en los artículos 316 y 317. En el caso objeto de estudio, a priori, nos parece clara la concurrencia del elemento subjetivo del tipo por cuanto estimamos que el riesgo actual de contagio del Covid-19 es un hecho notorio y públicamente conocido. La dificultad la encontramos en la calificación teórica y probatoria de la conducta, pues nos movemos en terreno de fronteras y límites difusos entre el dolo y la imprudencia, si bien su apreciación podrá inferirse de elementos indiciarios u objetivos precedentes o concurrentes al hecho.

Como ya hemos anticipado, el delito contra la seguridad de los trabajadores es un delito de peligro concreto, por lo que su realización no depende de la producción de un resultado lesivo, sino que se colma con la existencia de un riesgo jurídicamente desaprobado consecuencia de la omisión de las normas en materia de prevención. Precisamente por ello, cuando de dicho actuar se derive un daño para el trabajador, éste será independiente y castigado según el resultado y su alcance como un delito de lesiones u homicidio.

En estos casos, la jurisprudencia ha mantenido el criterio de que «son bien distintos los bienes jurídicos protegidos, y todo ello determina que no se produzca la absorción que se postula en el motivo si junto a los resultados lesivos existen situaciones de riesgo en las que no ha producido resultado lesivo alguno limitándose a una situación de peligro. Por tanto, entrará en juego el concurso ideal de delitos cuando la infracción de la norma laboral en que ha incurrido el empleador afecta, no sólo al empleado accidentado, sino a una generalidad de trabajadores que desempeñan su trabajo en semejantes condiciones de inseguridad que aquél, o lo que es lo mismo, cuando además del trabajador accidentado como consecuencia de la realización del riesgo hay otros trabajadores en esa misma situación de riesgo, puesto que si no fuera así, es decir que el riesgo fuera única y exclusivamente para un trabajador estaríamos ante un concurso de normas penales en que, por aplicación del principio de consunción o absorción del artículo 8, apartados 2 y 3, del Código Penal, el delito de resultado (esto es, el de lesiones imprudentes) sancionado con pena más grave ha de absorber al de peligro que lleva aparejada una pena menor» [Vid.. SAP Sevilla, sec. 1ª, 27 de febrero de 2017 (n.^o 91/2017, rec. 4925/2016) que con cita en la STS Sala 2ª, de 25 abril de 2005 (n.^o 537/2005, rec. 2198/2003) recuerda la doctrina del Tribunal Supremo en este sentido].

No obstante, en la práctica, la condena por un delito de lesiones o, en su caso, de homicidio por contagio planteará serios problemas de prueba, siendo imprescindible acreditar la relación de causalidad entre la conducta dolosa o imprudente de la infracción de las normas preventivas y el efectivo contagio. Esto es, será difícil contar con una prueba concluyente y excluyente de que el contagio se produjo en el desarrollo de la actividad laboral y por la no facilitación de medios de protección individual o colectivos y no por otras personas u otros elementos contaminados. Para ello aportarán luz las circunstancias o elementos objetivos e indiciarios que permitan deducir con una probabilidad rayana en la certeza la autoría de las lesiones producidas por el contagio vírico, como a título ejemplificativo: la identificación del lugar, persona origen del foco infeccioso o número de personas contagiadas.

De igual modo, plantea problemas la prueba de la limitación del daño efectivamente producido y derivado de la enfermedad contagiada, para lo que se podrá recabar el auxilio médico pericial no exento de dificultad forense.

Y todo ello, sin perjuicio de la acción de responsabilidad civil por indemnización de los daños y perjuicios sufridos a consecuencia del contagio, que podrá ejercitarse de forma conjunta o reservarse para su ejercicio en el procedimiento civil y que entrañará los mismos problemas probatorios de causalidad y determinación del alcance del daño que en el ámbito penal.

Conclusiones jurídicas al caso:

Primera.- Como se desprende del supuesto de hecho planteado, la empresa TRABAJO CONTINUO S.L. incumplió con la obligación de adoptar medidas de prevención, incumplió los protocolos sanitarios en relación a la posibilidad de contagio e infringió la normativa en materia de prevención de riesgos laborales. En este sentido, destaca la no evaluación de riesgos y adaptación de las medidas de seguridad colectivas e individuales, sin que conste dotación alguna de equipos de protección individual.

Segunda.- Como se ha expuesto, pese a no serle de aplicación el RD 664/1997 por la naturaleza de su actividad, ello no obsta a que se sigan los procedimientos preventivos que exige la normativa de prevención. Así, dado que se ha introducido un factor externo de riesgo, deben seguirse las recomendaciones marcadas por la autoridad sanitaria: uso de guantes, mascarillas y respeto de distancias mínimas. Y, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 16 de la LPRL, se debería de haber actualizado la evaluación de riesgos y la adopción de medidas de seguridad para cumplir con la obligación de protección que expresamente impone el artículo 14 de la LPRL.

Tercera.-Dicha actuación omisiva, infractora de las normas de prevención de riesgos laborales imputable al empresario, obligado a su cumplimiento, consistente en la no facilitación de los medios necesarios para que los trabajadores desarrollaran su actividad laboral con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, sin riesgo grave para su salud y vida. Estimamos que integraría la conducta típica prevista en el artículo 316 del Código Penal.

Y ello por cuanto la ausencia de las medidas básicas garantes de la salud de los trabajadores supone un incumplimiento grave de la normativa laboral en materia de prevención de riesgos e implica que los trabajadores desarrollen su actividad laboral con una eventual y potencial exposición al virus Covid-19.

El empresario, al no facilitar las medidas básicas tendentes a reducir el riesgo de contagio, permitió un grave riesgo y asumió el resultado de contagio que efectivamente se materializó.

El riesgo permitido podría por sí mismo provocar un grave daño para la vida o integridad de los trabajadores, precisamente por los efectos de la enfermedad que se desarrolla tras el contagio que, según los casos y estados clínicos, puede conllevar la muerte del paciente o desarrollar secuelas de gravedad, cuyo alcance todavía no es conocido con rigor por la ciencia médica.

De esta forma, consideramos que el incumplimiento de estas medidas que la normativa laboral impone al empresario para evitar o neutralizar el riesgo es suficientemente grave y generador de un riesgo también grave para la salud e integridad de los trabajadores, conducta omisiva que lesiona el bien jurídico protegido por la norma que no es otro que la salud y vida de los trabajadores.

Tipo penal que se estima consumado, en tanto que configurado como delito de peligro concreto, sin necesidad de la producción de un resultado dañoso que derive de la omisión dolosa o gravemente imprudente imputable al empresario.

Asimismo, consideramos que en este caso, dada la fecha en que se produce el contagio, el empresario ya era plenamente consciente de la normativa básica en materia de prevención, de obligado cumplimiento incluso para todo ciudadano, como lo era el uso de mascarillas, utilización de gel y mantenimiento de distancia de seguridad, por lo que pudo representarse el riesgo de contagio entre los trabajadores, riesgo que asumió, y que conlleva la existencia de un dolo al menos eventual en la comisión del hecho.

Sin perjuicio de lo anterior, el empresario habría podido cometer un delito de lesiones dolosas o imprudentes si se hubieran producido daños corporales derivados de la enfermedad desarrollada por Covid-19, siempre y cuando se acredite la relación de causalidad entre la conducta dolosa o imprudente de la infracción de las normas preventivas y el efectivo contagio. Y, como se ha dicho, será difícil contar con una prueba concluyente y excluyente de que el contagio se produjo en el desarrollo de la actividad laboral y por la no facilitación de medios de protección individual o colectivos y no por otras personas u otros elementos contaminados.

En este caso, al haber sido afectados por la enfermedad los tres trabajadores que mantuvieron contacto con Gerardo, existen indicios que permitirían deducir la autoría de las lesiones: la identificación del lugar, persona origen del foco infeccioso o número de personas contagiadas.

Y todo ello, sin perjuicio de la acción de responsabilidad civil por indemnización de los daños y perjuicios sufridos a consecuencia del contagio, que podrá ejercitarse de forma conjunta o reservarse para su ejercicio en el procedimiento civil y que entrañará los mismos problemas probatorios de causalidad y determinación del alcance del daño que en el ámbito penal, por cuanto será necesario acreditar los daños efectivamente producidos y derivados de la enfermedad contagiada, así como su alcance, para lo que se podrá recabar el auxilio médico pericial no exento de dificultad forense.

Cuarta.- Desde el punto de vista estrictamente administrativo-laboral, este incumplimiento ha facilitado el contagio de 4 de sus trabajadores, es decir, se ha materializado el riesgo que conlleva la no adopción de medidas ante la presencia de un factor externo de contagio. Dicha contingencia será asimilada a accidente laboral, si bien a los solos efectos de ser perceptor de la prestación económica derivada del AT.

No obstante, también en este ámbito, ha de probarse que el contagio de la enfermedad se ha contraído con causa exclusiva en la realización del trabajo en los términos que señala el artículo 156 de la LGSS, para ser calificada como accidente laboral.

Quinta.- Por último, en caso de que se obtuviera un pronunciamiento absolutorio en el proceso penal por ausencia de delito contra las trabajadores basado en la insuficiente gravedad o ausencia de dolo o imprudencia grave, la empresa TRABAJO CONTINUO SL podría ser sancionada por la infracción tipificada en el artículo 12.16 de la LISOS en relación a los incumplimientos que generen un riesgo grave para la salud, calificado como infracción grave, o muy grave, alcanzando las multas importes de: su grado mínimo, de 2.046 a 8.195€; en su grado medio, de 8.196 a 20.490€; y en su grado máximo, de 20.491 a 40.985€, para las infracciones graves, y multas, en su grado mínimo, de 40.986 a 163.955€; en su grado medio, de 163.956 a 409.890€; y en su grado máximo, de 409.891 a 819.780€, para las que tengan consideración de muy graves (artículo 40.2 LISOS).

Sexta.- En el  supuesto de que los trabajadores afectados presentaran secuelas definitivas que les hicieran merecedores de una pensión de Incapacidad Permanente, sería posible la solicitud de un recargo de prestaciones de la Seguridad Social, que irá del 30% al 50% en función de la gravedad del incumplimiento, por la ausencia de medidas de seguridad. Recargo que habrá de ser sufragado directamente por la empresa ya que nuestro ordenamiento no permite su aseguramiento.

Séptima.- Los trabajadores afectados, en su condición de perjudicados del hecho, también tendrían y conservarían la opción procesal de inicio o finalista, concluido el proceso penal por sobreseimiento o absolución, la acción de reclamación de daños y perjuicios en sede y jurisdicción laboral. Acción de naturaleza civil resarcitoria de responsabilidad  extracontractual y que deberá reunir los requisitos clasistas de la responsabilidad y cuyo esfuerzo estará en la prueba de la relación de causalidad que tanto estrés probatorio representará en la prueba del contagio como consecuencia de la infracción o ausencia de medidas preventivas laborales.