Responsabilidad penal de las personas jurídicas en el sector del transporte.

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01/12/2019 20:49

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Responsabilidad penal de las personas jurídicas en el sector del transporte.

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Ana Isabel Serrano, fue Ponente de la Mesa » Compliance y Logística » del Congreso CET, » Carga, Estiba y Transporte: Legislación y Logística», del pasado 14 y 15 de noviembre en la Facultad de Derecho de la UCM.

Por Ana Isabel Serrano, Dra. en Derecho y Profesora Universitaria. Experta en Derecho Penal y Criminología, con especialidad en responsabilidad penal de las Personas Jurídicas.

Introducción

La preocupación actual de los ordenamientos jurídicos de los países de nuestro entorno por la creciente delincuencia económica ha motivado importantes reformas legislativas, con el objeto de luchar de una manera más efectiva contra la corrupción y delincuencia económica entre las destaca, el reconocimiento de la responsabilidad penal de la persona jurídica por los delitos cometidos en el ejercicio de sus actividades, incluido en el sector del transporte.

En el presente artículo se dará una breve introducción al derecho penal económico, también conocido como delitos de cuello blanco, se tratará la evolución legislativa más actual de la responsabilidad penal de la persona jurídica y prestaremos especial atención, entre otros, a la responsabilidad penal de los administradores.

Abstract

The current concern of the legal systems in European countries about the rising economic crime, often also referred to as white collar crime, has motivated substantial legislative reforms to more effectively fight against corruption and economic crime, including the acknowledgement of the criminal liability of legal persons, including the transport sector.

A brief introduction to economic criminal law will be offered in this article; the most recent legislative developments will be covered, and we will pay particular attention to, among others, the personal legal liability of officers and members of legal persons.

Introducción al Derecho Penal Económico (DPE)

A la hora de hablar de responsabilidad penal de las personas jurídicas[1] tenemos que relacionarlo con el Derecho Penal Económico[2]. ¿Por qué? Porque la persona jurídica a lo largo de su existencia se desenvuelve celebrando negocios jurídicos, y participa de forma activa del tráfico económico.

Partiendo de esta consideración, según BENÍTEZ ORTÚZAR se puede hablar de DPE como “conjunto de figuras delictivas que giran en torno a la tutela del orden económico del Estado y de las relaciones económicas derivadas de los sistemas de producción, distribución y acceso de los consumidores a bienes y servicios en una sociedad concreta”[3] aunque desde una visión más amplia, entiendo acertada su definición como como “aquella rama del ordenamiento jurídico integrada por delitos que afectan, directa o indirectamente a intereses socioeconómicos supraindividuales”, siendo así que parto de una definición amplia de DPE y el delito económico, según SUTHERLAND, como “aquél que se comete por una persona de consideración y elevado status social en el marco de su profesión”[4].

Una vez concretada su definición debemos preguntarnos qué delitos comprende. Desde una concepción estricta, el DPE sólo incluiría aquellos delitos que atentan directamente contra la actividad reguladora e interventora del Estado en el ámbito económico y; en ese sentido, podríamos hablar de que sólo los delitos directamente relacionados con la misma, como los delitos contra la Hacienda Pública o el Blanqueo de Capitales, tendrían cabida en el mismo.

Si partimos de un punto de vista más moderno, se sigue una concepción amplia de DPE y se comprenderían en el mismo, todas aquellas infracciones que, sin atacar de forma directa e inmediata el intervencionismo estatal en la actividad reguladora, trascienden del patrimonio individual permitiendo, desde esa visión, incluir infracciones como los delitos contra los derechos de los trabajadores e incluso los delitos ecológicos, los urbanísticos, las insolvencias punibles, los fraudes alimentarios, delitos relativos a los abusos de información privilegiada o insider trading en el mercado de valores[5], e incluso los delitos contra la propiedad industrial e intelectual, como ha defendido algún sector doctrinal[6] y yo respaldo, entre otros tipos delictivos[7] y que han exigido la adopción de importantes medidas cautelares en el seno de la fase de instrucción penal de los mismos[8] para permitir, tanto la presencia del investigado-acusado en el acto de juicio oral; como el pleno aseguramiento del resarcimiento de la responsabilidad civil acumulado al proceso penal, decomiso, costas y penas pecuniarias que pudieran derivarse[9].

Esta visión más actual del DPE ha propiciado una evolución legislativa en las legislaciones penales de los países de la Unión Europea y ha permitido superar el panorama europeo de impunidad generalizado que existía en Europa, (con contadas excepciones, como la de Francia[10]) y la visión, puramente académica que se tenía de estas conductas[11].

Es en este enfoque amplio de DPE donde tiene más respaldo la responsabilidad penal de la persona jurídica en el ámbito del transporte, si atendemos al conjunto heterogéneo de figuras delictivas que pueden producirse con ocasión de su actividad.

Evolución legislativa

Como ya he anticipado, la responsabilidad penal de la persona jurídica ha experimentado un desarrollo en todo el panorama europeo que ha ido, desde una impunidad generalizada a convertirse en una preocupación primordial de los ordenamientos jurídicos de los países de nuestro entorno.

El sistema seguido por nuestro ordenamiento hasta la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio era la aplicación a la persona moral (ya tuviera o no personalidad jurídica) cuyo administrador fuera autor de un determinado delito (y que actuara en su nombre o representación), de una serie de “consecuencias accesorias” recogidas en el art. 129 del CP, además de la responsabilidad directa, conjunta con aquél, frente al abono de la multa impuesta a la persona física (prevista en el art. 31.2 CP; según redacción dada por LO 15/2003).

La responsabilidad penal de las personas jurídicas se introdujo como tal, por primera vez, por la LO 5/2010, de 22 de junio a través del artículo 31 bis del CP y supuso la traslación al ordenamiento jurídico español de la llamada Third Party Strategy[12], que recoge la implicación político-criminal de la persona jurídica mediante la adopción de medidas eficaces para evitar la comisión de delitos que pudieran tener lugar en el seno de la sociedad y que pudieran beneficiarle.

En la LO 5/2010, de 22 de junio se estableció la responsabilidad penal de la persona jurídica a través de un sistema de numerus clausus[13] entre los que no se encontraban los delitos alimentarios, entre otros[14], y que no sustituía a la responsabilidad de la persona física, sino que se acumulaba a esta e instauraba, aparentemente, un sistema de responsabilidad vicarial o por representación[15], como se contemplaba en la Circular 1/2011 de la FGE (aunque sí admitía un avance hacia una responsabilidad autónoma por medio de la regulación de los programas de organización y gestión). Aunque dicho criterio se corrigió posteriormente en la Circular 1/2016, el Tribunal Supremo sí que respaldaba el sistema de autoresponsabilidad, en el que la persona jurídica y la física respondían por sus actos delictivos respectivos.

Hay que resaltar que el legislador español se ha inclinado hacia una responsabilidad penal directa e independiente de las personas jurídicas respecto de los propios administradores o directivos de la sociedad, en consonancia con lo apreciado por el Tribunal Supremo[16].

Posteriormente las LO 3/2011, de 28 de enero y LO 6/2011, de 30 de junio efectuaron modificaciones en la Ley Orgánica del Régimen Electoral General y en la LO de Represión del Contrabando respectivamente.

Más adelante, la ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal introdujo diversas reformas procesales necesarias para la intervención en el proceso penal de las personas jurídicas, derivadas de las modificaciones que la LO 5/2010 introdujo en el Código Penal, y que afectó a los artículos 14 bis, 109 bis, 119, 120, 281, 409 bis, 544 quáter, 746, 786 bis, 787 y 839 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), entre otras normas.

A través de la LO 7/2012 de 27 de diciembre, se modificó el art. 31 bis del Código Penal para incluir también como responsables penales a partidos políticos y sindicatos, excluidos hasta ese momento superando “la percepción de impunidad de estos dos actores de la vida política que trasladaba la anterior regulación”[17], se revisaron los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, se modificó el art. 398 y se introdujo el art. 433 bis.

A continuación, el 1 julio de 2015 entró en vigor la LO 1/2015, de 30 de marzo, que reformó tanto la parte general como la especial del Código Penal.

Poco después, la LO 3/2015, de 30 de marzo de control de la actividad económico-financiera de los partidos políticos, modificó la LO 8/2007, de 4 de julio, sobre Financiación de los Partidos Políticos, la LO 6/2002, de 27 de junio de Partidos Políticos, y LO 2/1982, de 12 de mayo del Tribunal de Cuentas.

Por último, la LO 1/2019, de 20 de febrero de modificación del CP para la transposición de diversas Directivas de la UE en ámbitos financieros y de terrorismo y abordar cuestiones de índole internacional[18].

Responsabilidad penal de la persona jurídica en la LO 1/2015, de 30 de marzo[19]. Especial referencia a la responsabilidad penal de los administradores.

Los delitos económicos, salvo mínimas excepciones, se referencian necesariamente a la empresa, a la que se considera como una fuente enorme de peligros[20], y a las personas que ocupan cargos de responsabilidad en las mismas por lo que, con carácter general, nos encontramos ante delitos especiales, pues sólo quienes reúnan las condiciones específicamente reflejadas en el tipo penal podrán ser autores.

De especial relevancia tiene la responsabilidad de los administradores y directivos pues en muchas ocasiones son ellos los que que se encuentran en las condiciones idóneas para cometer estos delitos.

Como ya hemos señalado con anterioridad, hasta el año 2010 se seguía en nuestro ordenamiento jurídico el principio según el cual las personas jurídicas no podían delinquir y, por tanto, no podían ser sancionadas penalmente[21].

Hasta ese momento, de los delitos cometidos a través de personas jurídicas respondían los administradores como personas físicas siendo esto modificado por la LO 5/2010, de 22 de junio que estableció la plena imputabilidad de las personas jurídicas, pero ¿cómo se articula?

En el art. 5 del CP se afirma que: “No hay pena sin dolo ni imprudencia” y sienta el principio de culpabilidad; en los arts. 27 a 31 del CP podemos observar diferentes formas de culpabilidad, recogiéndose en el art. 31 la fórmula del “actuar por otro”.

El Código Penal en la regulación de los delitos económicos, se refiere a los administradores de derecho[22] o de hecho[23]. Es decir, el administrador para que sea responsable penal deberá reunir en su persona la administración aparente (la que otorga su nombramiento formal) y la real (que se deriva de la capacidad cierta de ostentar el poder material en la sociedad, en términos de dominio del hecho efectivo[24]).

De lo anterior cabe afirmar que por administrador debe entenderse a “cualquier persona física o jurídica que ejerza en términos materiales y reales el poder de gestión o de administración de la sociedad, debiendo entenderse que el ejercicio de tales funciones puede ser llevado a cabo de manera directa o por representación, o bien de forma delegada o en virtud de apoderamiento”[25].

Esta solución se apoya en la llamada teoría del dominio del hecho que habría que admitir, en mi opinión, con matices.

La responsabilidad por un hecho delictivo en el seno de una entidad jerarquizada será de aquel sujeto que, en cada fase, tenga por razón del cargo o mando que ostente, el dominio sobre el hecho delictivo realizado que, si bien no plantea dificultades en los delitos dolosos, sí que debe ser modificada en los delitos de infracción del deber, en los imprudentes, y en los de omisión[26].

A partir de aquí, la responsabilidad se transmite de forma escalonada, desde la cúspide de la entidad a los mandos intermedios o directivos. De lo anterior podría derivarse que cualquier administrador de la entidad (por ejemplo, un consejero delegado) podría resultar investigado por un hecho en el que no ha participado de forma directa. ¿Este administrador responderá sólo por su cargo? ¿Es una responsabilidad penal por el cargo que se ostenta y no por lo que se hace?

Debe afirmarse que la responsabilidad penal es personal y que la misma tiene lugar por la comprobación del hecho propio cometido. Partiendo de este principio irrefutable pueden proyectarse reglas de autoría o coautoría, a todos o algunos de los integrantes del Consejo de Administración, pero sin que ello suponga una “presunción de responsabilidad conjunta” por el mero hecho de pertenecer al mismo[27].

En la práctica, resulta muy complicado que quien ostente un cargo de administrador dentro de la persona jurídica pueda quedar excluido del procedimiento penal.

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que no se trata de introducir una responsabilidad objetiva que actúa automáticamente, pues es contrario a los principios de presunción de inocencia y culpabilidad. En idéntico sentido ha fallado el Tribunal Supremo[28] en reiterada jurisprudencia.

Por tanto, podríamos concluir que no cabe condenar por el mero hecho de ostentar un determinado cargo en la entidad, sino que debe existir una actuación concreta de una persona física que pueda considerarse suficiente para que encaje en alguna de las categorías de responsables, aunque como ya he indicado, en muchas ocasiones los administradores resultarán imputados en circunstancias que recuerdan mucho a esa responsabilidad objetiva.

A los efectos de poder deslindar la responsabilidad penal de cada uno de los administradores habrá que estar a la toma de decisiones que formaron la voluntad de la persona jurídica que implicó la realización de la conducta típica.

Para evitar lo anterior han surgido los programas de cumplimiento o de organización interna de la empresa, también llamados “corporate compliance”, para evitar la comisión de delitos dentro de la sociedad[29] y que pueden dar lugar a la exención o reducción de responsabilidad penal de la misma[30].

De lo anterior podemos concluir que nos encontramos ante un sistema de autorresponsabilidad, en el que tanto la persona física como, la jurídica responden por su propia responsabilidad pudiendo darse ambas responsabilidades conjuntamente (STS 516/2016).

Delitos atribuibles a las personas jurídicas. Art. 31 bis CP.

El art. 31 bis contempla un catálogo cerrado de delito pues señala: “en los supuestos previstos en este Código”. Habrá que acudir a cada uno de los tipos penales para ver si está o no prevista la responsabilidad de la persona jurídica.

De la lectura del art. 31 bis encontramos que para estudiar si tiene lugar el hecho propio de la persona jurídica es necesario estudiar si se cumplen los siguientes presupuestos en la persona física:

– Es necesario que se actué en nombre o por cuenta de la sociedad o en el ejercicio de actividades sociales.

-En su beneficio directo o indirecto

– Que se hayan podido cometer los hechos punibles por haberse incumplimiento gravemente de los deberes de supervisión, vigilancia y control atendidas las concretas circunstancias del caso.

Hay que destacar que no todas las personas jurídicas son responsables pues el Estado, las Administraciones públicas territoriales e institucionales, los organismos reguladores, las agencias y las entidades públicas empresariales y organizaciones de derecho internacional público no lo son.

Por último y a modo de apunte, el art. 31 quater del CP recoge una serie de atenuantes que tiene como elemento común que son tasadas y que guardan “cierta semajanza” con las reguladas para las personas físicas.

Además de contemplar un numerus clausus de atenuantes, el Código Penal prevé que tengan un carácter posterior a la comisión de los hechos y que, en todo caso, deban ser materializadas por sus representantes legales. Son las siguientes:

Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.
Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.
Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.
Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.

En relación con estas circunstancias atenuantes hay que afirmar que tienen una función promocional[31], puesto que el legislador lo que ha pretendido con la misma ha sido la implicación de la persona jurídica en el descubrimiento de los delitos que se hubieren cometido con ocasión del ejercicio de su actividad, en la reparación del daño producido y en la evitación de delitos futuros. Pero para ello, es necesario que se efectúe la conducta recogida en el art. 31 quater por sus representantes legales y que tenga lugar con posterioridad a la comisión delictiva pues, según se refleja en la Circular 1/2016 de la FGE, acreditan el compromiso y consonancia de sus dirigentes con el programa de cumplimiento adoptado.

La redacción tasada de estas circunstancias atenuantes no impide que se puedan solapar las mismas, pues con frecuencia la confesión de los hechos será un medio probatorio “nuevo y decisivo”[32].

El elemento temporal juega un papel decisivo pues para que puedan entrar en juego se exige en el caso de la circunstancia a), que tenga lugar “antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella”.

En el caso de las circunstancias b) y c), se pueden realizar en cualquier momento del proceso, pero específicamente la circunstancia c), exige que se produzca antes de la apertura del juicio oral.

Por último, en relación con la circunstancia d), es necesario que tenga lugar antes de la apertura del juicio oral.

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[1] ARMENDÁRIZ LEÓN, C., y BUSTOS RUBIO, M., “La teoría jurídica del delito a través del sistema de casos”, MARCIAL PONS, Valencia, 2017.

[2] SUTHERLAND, E. H., “White-Collar Criminality”, American Sociological Review, Vol. 5, nº 1, 1940, pp. 1-12.

[3] BENÍTEZ ORTÚZAR, I. F., “Derecho Penal Económico. Definición”, Instituto de Altos Estudios Universitarios, en https://www.iaeu.edu.es/estudios/derecho/derecho-penal-economico-definicion/, última visita el 25 de noviembre de 2019.

[4] SUTHERLAND citado por TIEDEMANN, K., en El concepto de derecho económico, de derecho penal económico y de delito económico, disponible en Dialnet-ElConceptoDeDerechoEconómicodePenalEconómic-2649428.pdf.

[5] GÓMEZ PAVÓN, P., “El delito de información privilegiada en el mercado de valores”, GÓMEZ PAVÓN, P., (Coord.), en Delitos Económicos, Bosch, Madrid, 2019.

[6] CONDE-PUMPIDO TOURÓN, C., “Presentación”, en Derecho Penal Económico, Cuadernos de Derecho Judicial, 2003, pág. 17.

[7] Véase, a modo de ejemplo, el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1998 para la protección del medioambiente a través del Derecho Penal, la Decisión Marco 2005/667/JAI de 12 de julio de 2005, del Consejo destinada a reforzar el marco penal para la represión de la contaminación procedente de buques, la Decisión Marco 2005/222/JAI de 24 de febrero de 2005, relativa a los ataques contra los sistemas de información, la Decisión Marco 2003/568/JAI de 22 de julio de 2003, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado, entre otras.

[8] SÁNCHEZ NUÑEZ, T., “Investigación económica y medidas cautelares en relación con la instrucción de estos delitos”, Cuadernos de Derecho Judicial, 2006, págs. 321 y ss.

[9] MAZA MARTÍN, J. M., “Las medidas cautelares penales en los procedimientos seguidos contra la propiedad intelectual”, en Centros de Estudios Jurídicos, Secretarios Judiciales, 2003, Tomo III, pág. 745; LLAVENCE CONDE, P., “Nuevas tendencias en el Proceso Penal en materia de aseguramiento cautelar”, Centro de Estudios Jurídicos Secretarios Judiciales, Tomo II, 2003, págs. 185 a 214; TORRES ORTIZ DE URBINA, E., “Medidas Cautelares en el orden penal”, Centro de Estudios Jurídicos, Secretarios Judiciales, Tomo III, 2003, pág. 129; DÍEZ MARTÍNEZ, M. “Nuevo régimen jurídico de las medidas cautelares civiles en el proceso penal”, Diario La Ley nº 6059, año XXV, 12 de julio de 2004, ref. D-159; CHOCLÁN MONTALVO, J. A., Protección Penal del sistema financiero, disponible en https://www.datadiar.com/actual/novedades_05/penal/blanqueo/d_oct_03.html, última visita el 26 de noviembre de 2019, entre otros.

[10] PRADEL, J., “El Derecho Penal Internacional”, en Derecho Penal Económico, Cuadernos de Derecho Judicial, 2003, págs. 25 y ss.

[11] CONDE-PUMPIDO TOURÓN, C., “Presentación”, ob. cit., pág. 18.

[12] GÓMEZ MARTÍN, V., “Artículo 31 bis del CP”, en CORCOY BIDASOLO, M., y MIR PUIG, S., (Dirs.), Comentarios al Código Penal. Reforma LO 5/2010, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pág. 129.

[13] RODRÍGUEZ RAMOS, L, “Artículo 31 bis del CP”, en RODRÍGUEZ RAMOS, L., y MARTÍNEZ GUERRA A., Código Penal Concordado y Comentado, La Ley, Madrid, 2011, pág. 311 y ss.

[14] FARALDO CABANA, P., y FARALDO CABANA, C. ¿Responde penalmente la persona jurídica por la comisión de delitos alimentarios?, en Diario La Ley, nº 8.269, 2014.

[15] GÓMEZ MARTÍN, V., “Artículo 31 bis del…”, ob. cit., pág. 131.

[16] STS 516/2016, de 13 de junio, ponente MARTÍNEZ ARRIETA, Roj 2616/2016.

[17] Exposición de Motivos de la LO 7/2012, de 27 de diciembre.

[18] “Histórico de legislación. Siglo XXI”. Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas.1 de diciembre de 2019. Disponible en: https://personasjuridicas.es/siglo-xxi/

[19] AYALA GONZÁLEZ, A., “Responsabilidad penal de las personas jurídicas: interpretaciones cruzadas en las altas esferas”, en Indret Revista para el análisis del derecho, 1/2019.

[20] QUERALT JIMÉNEZ, J. J., “La corrupción en los negocios: algunas consideraciones penales”, en Derecho Penal Económico, Cuadernos de Derecho Judicial, 2003, pág.79.

[21] A tal efecto, MARTÍNEZ PATÓN, V., La doctrina societas delinquere non potest, BdeF, Buenos Aires (Argentina), 2019.

[22] Entendiéndose por tal según MIR PUIG, S., y GÓMEZ MARTÍN, V., “quien realiza funciones de administración en una en una sociedad en virtud de un título jurídicamente válido”, en “Artículo 30 del CP”, en CORDOY BIDASOLO, M., y MIR PUIG, S., (Dirs.) Comentarios al Código Penal. Reforma LO1/2010, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pág. 126.

[23] Se considera administrador de hecho a toda persona que por sí sola o conjuntamente, con otras, adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad. STS 816/2006, de 26 de julio, ponente BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, ROJ 4.580/2006.

[24] MORALES PRATS, F., “Delitos Societarios”, en QUINTERO OLIVARES, G., (Dir.), y MORALES PRATS, F., (Coord.), Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Aranzadi, Madrid, 2011, pág. 961.

[25] MORALES PRATS, F., “Delitos Societarios”, en …ob. cit., pág. 962.

[26] BACIGALUPO, E. Teoría del dominio del hecho en la jurisprudencia del TS, en

https://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/2725_bacigalupo_teoria_del_dominio_del_hecho.pdf, última visita 30 de noviembre de 2019.

[27] MORALES PRATS, F., “Delitos Societarios”, en …ob. cit., pág. 962.

[28] STS nº 480/2009, de 22 de mayo; STS, Sala de lo Penal, 852/2012, de 30 de octubre; STS nº 1391/2009, de 25 de enero; STS nº 234/2010, de 1 de marzo, entre otras.

[29] FOFFANI, L., y PIFARRÉ, M. J., Derecho Penal Económico. Parte General, UOC, Barcelona, 2012, disponible en https://studylib.es/doc/4738159/derecho-penal-económico.-parte-general, pág. 32, última visita 30 de noviembre de 2019.

[30] MIR PUIG, S., y GÓMEZ MARTÍN, V., “Artículo 31 bis del CP”…ob. cit., pág. 134.

[31] MIR PUIG, S., y GÓMEZ MARTÍN, V., “Artículo 31 bis del CP”…ob. cit., pág. 135.

[32] Ut supra, pág. 136.