PremiumResponsabilidad penal por accidentes laborales
Responsabilidad penal por accidentes laborales
I.- Introducción
Dichas resoluciones tratan de aquellos supuestos en los que, producido un accidente laboral con resultado de lesiones o muerte para el trabajador, y discutiéndose la responsabilidad penal ño de otra índoleñ del empresario, finalmente éste último resulta absuelto por entenderse que fue el propio trabajador, mediante su comportamiento, quien ha sido «culpable´´ de su propio accidente, o, en otras palabras, es a él y no al empresario o encargado del ámbito laboral a quien se imputa el resultado lesivo. El trabajador ñasí se argumentañ habría actuado «imprudentemente´´ y sólo a él, pues, incumbiría el fatal desenlace del suceso.
Ante la aparente sorpresa que produce «responsabilizar´´ ñsiquiera sea culposamenteñ al propio trabajador de sus lesiones o hasta de su muerte, en un ámbito de riesgo como es el laboral, y ante estas informaciones de prensa aparecidas últimamente, alguna organización judicial ha dado como pauta de conducta para valorar las resoluciones judiciales, que primero se lean las mismas. Ello parece razonable y, por eso, este artículo pretende hacer un breve recorrido, después de que sus autores hayan leído los fallos en cuestión, por algunas de estas sentencias para tratar de situar la polémica en sus justos términos: en el ámbito jurídico ñen concreto, en el ámbito jurídico penalñ, y no sólo en el mero marco de la no técnica discusión periodística.
II. Algunas de las polémicas sentencias
Ver cuadro 1 infra.
III. Los preceptos del Código penal que entran en consideración
Son varios los preceptos de nuestro Código penal que hay que tener en cuenta ñy, en su caso, aplicarñ en este tipo de supuestos, o, más precisamente, auténticos hechos de la realidad laboral, y, por cierto, muy lamentables.
En primer lugar, según haya sido el resultado producido y la gravedad de la imprudencia, entran en consideración los artículos que tipifican los delitos de homicidio y lesiones imprudentes:
«El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado, como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años´´, dispone el artículo 142 del Código penal.
Por su parte, el artículo 152, señala diversas penas que pueden llegar hasta los tres años de prisión, dependiendo de las lesiones que se hayan producido (que hayan requerido un simple tratamiento médico para su sanidad, que hayan producido deformidad, pérdida o inutilidad de un miembro principal, etc.), cuando las mismas se hayan causado por imprudencia grave. Además, en su caso, cuando las lesiones fueran cometidas por imprudencia profesional, se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de uno a cuatro años.
Todavía en el ámbito de los delitos, debe entrar en consideración también para este tipo de hechos el artículo 316 del Código penal: «Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses´´.
Sin embargo, como hemos visto, en ocasiones los comportamientos se vienen valorando como una mera y simple falta. Entre otras, sobre todo, habrá que tener en cuenta, pues, las recogidas en los números segundo y tercero del artículo 621 del Código penal, que amenazan con penas de multa de uno a dos meses, y de quince a treinta días, a los que por imprudencia leve causaren la muerte de otra persona, o bien una lesión constitutiva de delito, respectivamente.
A todos estos preceptos habría que sumar aquellos otros relativos a la responsabilidad civil ex delicto, es decir, a las indemnizaciones que debieran percibir los trabajadores lesionados o sus familias ñen los casos de fallecimientoñ, y que siempre que exista delito o falta deberá ser declarada, salvo en los supuestos en que dicha responsabilidad civil se haya ejercitado en dicho orden, separadamente.
IV. El denominado «riesgo permitido´´
Las sentencias que hemos expuesto adoptan diversas soluciones: la primera de ellas ñla que más escándalo ha producidoñ absuelve al empresario de toda responsabilidad, la segunda le absuelve de la imputación de la muerte, aunque le condena por el mencionado artículo 316 CP, y la tercera, por su parte, confirma la sentencia de instancia condenando tan sólo por una falta de homicidio por imprudencia leve.
En todos estos casos, la discusión se centra, básicamente, en determinar a quién incumbe la responsabilidad del suceso dañoso. En efecto, cuando de una imputación penal de un suceso lesivo se trata, éste podrá serlo a tres extremos o centros, que diría Kelsen, de imputación: al de un autor (aquí: el empresario), al de la propia víctima (aquí: el trabajador) o ninguno de los dos anteriores, es decir, a la mala suerte o infortunio, al acaso ña un inevitable accidenteñ, o, por emplear la gráfica terminología de nuestros antiguos códigos, al «caso fortuito´´.
En la medida que se impute el suceso a la víctima, ello exonerará de imputación al empresario, pudiendo darse dos situaciones: que la exoneración sea total, en cuyo caso habrá absolución; o que la exoneración o descarga de responsabilidad sea tan sólo atenuada, en cuyo caso estaremos, probablemente, ante un supuesto que, para el autor, esto es, para el empresario, habrá de ser calificado, por ello, tan sólo como de falta, que conllevará, sin duda, una pena criminal muy atenuada, pero dejará subsistente y en toda su extensión la responsabilidad civil ex delicto. Aunque parece superfluo, conviene recordar que tanto el delito como la falta son infracciones penales y civilmente pueden conllevar las mismas consecuencias.
Pero, si esto es así en teoría, ¿en qué casos concretos habremos de imputar a la propia víctima sus lesiones o su muerte? ¿qué principios rigen tal imputación y cómo saber cuándo no hay que imputar el resultado lesivo a un autor, es decir ñen los casos que estamos tratandoñ al empresario?
Desde luego, lo que está claro, es que cuestión tan esencial no puede dejarse al puro arbitrio judicial, aun cuando, como hemos visto, lo cierto es que los preceptos del Código penal poco ayudan a tomar una decisión tan relevante. Ellos sólo indican que quien, imprudentemente, lesione o mate a una persona, ya sea por imprudencia leve o grave, responderá con una determinada pena. Sobre cómo llegar a la imputación de si fue la «imprudencia´´ del empresario la que llevó al resultado lesivo, o, antes bien, si fue una pretendida «imprudencia´´ del propio trabajador, nada dice el legislador penal. De este «reparto´´ de imputación, por así decir, se trata, pues, y es éste el que, acertada o desacertadamente, llevan a cabo las sentencias que estamos analizando.
La moderna dogmática penal engloba bajo el manto de la denominada «imputación objetiva´´ (objektive Zurechnung) esta discusión o reparto de imputación, algo que, salvando las distancias, era tratado por la doctrina más clásica como problema de «interrupción del curso causal´´: la causa o «condición´´ imprudente puesta por el empresario se habría visto interrumpida por la propia causa o «condición´´ imprudente del trabajador, en una suerte de injerencia ñla del propio trabajadorñ.
Esto, en unos casos, porque, en otros, puede suceder que el «curso causal´´ no resulte interrumpido, sino fortalecido por «concausas´´, valga la expresión, derivadas igualmente del comportamiento del trabajador. En este último caso algunos hablaban de «concurrencia de imprudencias´´ o, peor aún, de «concurrencia de culpas´´, pensamiento éste que fue muy denostado por el pensamiento clásico y neoclásico y que parece que ahora se está abriendo paso en los delitos contra la seguridad del tráfico.
Dos institutos de la denominada «imputación objetiva´´ entraría en consideración en este tipo de casos: el llamado «riesgo permitido´´ (erlaubtes Risiko) y la «autopuesta en peligro´´ (Selbstgef °hrdung), los cuales, pese a su imbricada terminología, resultan más sencillos de comprender de lo que muchas veces se cree o se hace creer.
En efecto, desde siempre, el Derecho en general, y el Derecho penal en concreto, han venido reconociendo ñaun cuando no lo denominasen asíñ, con efectos exonerantes de responsabilidad, el denominado «riesgo permitido´´. Su desarrollo dogmático se lo debemos principalmente, como otros institutos del Derecho penal, a la siempre fructífera Teoría jurídica del delito producida por la doctrina científica alemana.
A grandes rasgos, la categoría del «riesgo permitido´´ nos dice que el hecho de causar un determinado riesgo, aunque se tenga conocimiento de que el mismo puede concretarse en un resultado lesivo, no implica necesariamente responsabilidad respecto de dicho resultado, aun en el caso de que el mismo, efectivamente, se produzca. Explicado con un sencillo ejemplo, quienes construyen un automóvil y hasta quienes lo venden, etc., se constituyen en condiciones ñcausasñ de un posible resultado lesivo que se derive del vehículo ñmuertes, lesiones, daños en otros automóviles, etc.ñ, e incluso estas personas, el fabricante, el vendedor, tienen conocimiento de que ello puede ser así ñpues de la mano de sencillas estadísticas se puede determinar con relativa seguridad qué tanto por ciento de automóviles vendidos causarán muertes, lesiones, daños en otros vehículos, etc.ñ, y, sin embargo, ni el fabricante ni el vendedor responden, por el simple hecho de estos comportamientos de fabricación, venta, etc.. Dicho de forma breve, no toda causación de un resultado lesivo, aun con conocimiento probable del mismo, conlleva responsabilidad: no, cuando dicha causación se halle dentro del «riesgo permitido´´.
Qué haya de ser «riesgo permitido´´ y qué sobrepasa dicho límite ñriesgo prohibidoñ, viene determinado de forma diversa. En ocasiones, se halla especialmente regulado, y ahí están ñpor seguir con el ejemplo anteriorñ las normas del tráfico viario ñobligatoriedad de unos mínimos standard de seguridad como cinturones, airbag, los límites de velocidad, el respeto a la señalización luminosa, la llamada ITV, etc.ñ, mientras que otras veces habrá que estarse a las normas consuetudinarias para la correcta actuación en un determinado oficio o profesión (lex artis), o, incluso, en ocasiones habrá que recurrir al juicio de valor hipotético de cómo habría actuado en el caso concreto, ex ante, un tercero prudente e imparcial (un buen y diligente padre de familia, un empresario responsable, o similar).
Cuando un ámbito de riesgos se acrecienta o, por diversos motivos, adquiere relevancia social, el legislador tiende a plasmar en normas concretas los límites del riesgo permitido. Estas son por ejemplo, las normas particulares sobre riesgos laborales, sobre manipulación de alimentos, y otras, ámbitos éstos en los que hace años no existía regulación expresa de ellos y hoy día, por la sensibilidad social existente, se intenta que nada o casi nada quede al arbitrio de quien en ellos se mueve y del juzgador; se quiere, por así decir, abrochar de la forma más precisa posible, hasta dónde llega el riesgo permitido y dónde comienza la responsabilidad ñrecuérdese, a este respecto, la antigua fórmula de responsabilidad imprudente «por infracción de reglamentos´´ñ.
Sin duda, un accidente laboral puede y debe, en su caso, quedar amparado, con efectos exonerantes, mediante la figura del riesgo permitido, que acaba de ser esbozada. Ello quiere decir que, en caso de accidente, quien ordenó a sus operarios realizar un determinado trabajo, así como todos aquellos que, de una manera u otra, intervinieron en el mismo, aun siendo todos causales, no habrán de responder en el caso de que se produzca un resultado lesivo, si no sobrepasaron los límites del riesgo permitido. Así, en concreto, si se mantuvieron dentro de las disposiciones legales sobre prevención de riesgos laborales. Y ello, a pesar de que el comportamiento del empresario, sin duda, habrá sido causal para el resultado lesivo: si él no hubiese ordenado el trabajo, el trabajador no lo hubiese realizado y, por tanto, no habría sufrido las lesiones o incluso la muerte. El accidente, antes bien, habrá de ser imputado, simplemente, al infortunio, la casualidad o el acaso ñ«casus´´ñ.
Ya se sabe que ciertos trabajos constituyen, inevitablemente, una actividad arriesgada ñtrabajos a altura en casas en construcción, manipulación de planchas de granito de gran peso, labores junto a una balsa que puede reventar, etc.ñ, en los que, aunque se mantengan todas las condiciones dentro del riesgo permitido ñse respeten todos los parámetros de la legislación sobre riesgos laboralesñ, de todas formas, a veces, desgraciadamente, ocurren «accidentes´´. Por eso, porque hay «accidentes´´, se habla de «riesgo´´; y por eso, porque no siempre se deriva responsabilidad para el empresario a pesar de haber intervenido en la cadena causal, se habla de que dicho riesgo es «permitido´´.
Un primer filtro que puede conducir a la absolución en estos casos es, pues, el reiterado riesgo permitido: si el empresario se mantuvo dentro de él, es decir, si no sobrepasó el «riesgo prohibido´´, no habrá responsabilidad.
Y, sin embargo, en los casos de las sentencias expuestas ñquizás por ello el fallo de las mismas haya sorprendido y generado tanta inquietudñ el comportamiento del empresario se hallaba claramente allende del riesgo permitido, o, lo que es lo mismo, se trataba de un riesgo claramente prohibido. En el caso de la primera sentencia, porque, como ya vimos, no existía valla protectora por el lugar donde se produjo la caída, en el segundo, porque, asimismo, los «hechos probados´´ de la sentencia que hemos transcrito, relatan cómo «la empresa carecía (…) de plan de prevención de los riesgos laborales, habiendo concertado dichos planes (…) en días posteriores al accidente mencionado, (…) existiendo al tiempo de los hechos únicamente un plan de prevención relativo a ruidos y polvo, insuficiente para prevenir el resto de riesgos laborales en el ámbito de esa empresa´´; y, en los sucesos recogidos en la última de ellas, porque en la misma, en el mismo sentido, se señala que «el Presidente de la Comunidad de regantes, solicitó una licencia de obras en el Ayuntamiento de la localidad de Martos para realizar una obra menor, y bajo esta cobertura realizó unas obras consistentes en movimientos de tierras, instalación de tuberías y desagües, así como dos pozos decantadores, para la ampliación de unas balsas ya existentes´´, es decir, en modo alguno una «obra menor´´, y porque, además, tamaña obra se realizó, incluso, «sin haber encargado previamente un Proyecto Técnico para su ejecución, que se realizó directamente bajo la dirección y vigilancia del condenado´´.
Así las cosas, parece claro que de la mano del instituto del riesgo permitido, no podría exonerarse de responsabilidad a los empresarios en ninguno de los tres casos: sus respectivos comportamientos irrumpieron claramente en el ámbito del riesgo prohibido.
V. La llamada «autopuesta en peligro´´
El riesgo permitido, con sus efectos exonerantes, hay ocasiones que se entremezcla con otra institución del Derecho penal, también conocida desde hace tiempo, con el nombre de «consentimiento´´ o, a veces, «concurrencia de culpas´´, y que ahora la moderna doctrina y jurisprudencia viene denominando «autopuesta en peligro´´. Puede, en definitiva, que no existiese «riesgo permitido´´ en los supuestos vistos, pero sí «autopuesta en peligro´´ o, lo que es lo mismo, como esbozamos anteriormente, imputación a la propia víctima del resultado lesivo acaecido (sus lesiones, su muerte, etc.).
Según los principios de la «autopuesta en peligro´´, cuando la víctima asume libremente un determinado riesgo, se imputa a ella el resultado lesivo que pueda producirse, y no a otro tercero que haya podido intervenir causalmente en la producción de dicha lesión. Un gráfico ejemplo se puede encontrar en los deportes de riesgo, en los cuales no responde ñpenalmenteñ el empresario organizador, ni mucho menos el público que pagó su entrada, ni tan siquiera el deportista que causó directamente la lesión, sino la propia víctima que asumió el riesgo libremente de que, por ejemplo, de un encontronazo o de una futbolística «entrada´´, se derivasen tales resultados lesivos.
Esta parece ser, prima facie, la doctrina que se está aplicando en los supuestos que estamos discutiendo, bien para exonerar completamente a los empresarios de responsabilidad, bien para, al menos, reducir su imprudencia a la simple cualidad de leve.
VI.- Comentario crítico de las sentencias
Pero lo cierto es que dicha doctrina no siempre se está aplicando correctamente. Comencemos, en concreto, con la primera de las sentencias, en la que, a nuestro entender, de forma clara, se ha aplicado de forma errónea la doctrina de la autopuesta en peligro al supuesto de hecho.
En efecto, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona no puede convencer, y, en verdad, ni en su endeble argumentación ni en cuanto a la consecuencia jurídica a la que llega. Desde el Derecho penal positivo, la situación, pese a lo que parece creer la sentencia, estaba bastante clara: el artículo aplicable hubiese sido el que se citó anteriormente referido a las lesiones imprudentes, y no se debería haber llegado a la absolución.
La sentencia, empero, da a entender que, en su caso, sólo sería aplicable el artículo 316 del Código penal. Sin embargo, la sentencia no tiene en cuenta que este delito contra los derechos de los trabajadores es, precisamente, aplicable a aquellos supuestos en que el resultado lesivo como consecuencia de la falta de medidas de seguridad de las que el artículo habla no se haya producido. Si se produce, y hay imputación objetiva ñes decir, el resultado es la concreción del riesgoñ, habrá que aplicar el tipo penal más grave, el de lesiones o, en su caso, el de homicidio imprudente. El artículo 316 del Código penal sólo representa un delito de peligro, pero cuando el «peligro´´ ya se ha traducido en un resultado concreto, pues habrá que aplicar un delito de resultado, como es el de lesiones.
Pero es que, además, desde la posición «neoclásica´´ sobre el Derecho penal y singularmente sobre la teoría jurídica del delito, decir que el trabajador haya obrado «imprudentemente´´ es una afirmación sencillamente absurda y ayuna del menor fundamento técnico. Por no existir, no existe siquiera tipicidad. Ni con fundamento en la denostada, en materia criminal, teoría de la compensación de culpas, sería admisible la conclusión a la que llega la sentencia, pues aquí solamente se puede hablar de una única culpa, que es la del empresario. No hay «culpa´´ en el trabajador porque su conducta es impune. En efecto, todos los pasajes de la sentencia referidos a que la conducta del accidentado fue «clamorosamente imprudente´´ carecen de acomodo en esta teoría, pues no hay tipicidad.
A la misma conclusión se ha de llegar desde la moderna teoría de la imputación objetiva, concretada en este caso, como decíamos antes, mediante la institución de la «autopuesta en peligro´´, entendida correctamente. Una acertada aplicación de la teoría de la autopuesta en peligro no lleva, en nuestro caso, a que se impute al trabajador las gravísimas lesiones que sufrió y todavía sufre, sino, precisamente, al empresario.
En efecto, uno de los requisitos para poder imputar a la víctima el resultado lesivo, es que haya consentido en poner en peligro sus bienes jurídicos, pero ello sólo puede suceder cuando el propio sujeto esté en condiciones de prestar ese consentimiento de forma válida, es decir, cuando se trate de bienes jurídicos disponibles para la propia víctima. Así, en el caso más claro de esta falta de disponibilidad, se encuentra la vida: si el sujeto pide a un tercero que le mate, éste de todas formas responderá, porque la vida es considerada por nuestro legislador ñtodavíañ como un bien indisponible incluso para el propio sujeto (cfr. art. 143 CP).
Pues bien, también en nuestro caso se trataba de un bien indisponible, y es por ello que no se debe decir que el trabajador ha consentido en su puesta en peligro; por ello no debe imputársele a él su propio accidente y las lesiones sufridas. Las medidas de seguridad e higiene en el trabajo no son un bien disponible para el trabajador, de modo que no puede consentirse válidamente respecto de ellas ñotra cosa es que su comportamiento, como veremos a continuación en la sentencia de la plancha de granito, nada tenga que ver con estas medidas, o con una renuncia a las mismasñ. Son de obligado cumplimiento tanto para el empresario, como para el propio trabajador, quien, por tanto, no podrá renunciar a ellas ñautoponiéndose en peligroñ, por ejemplo, queriendo trabajar sin la valla protectora.
Como es sabido, por ejemplo, en un supuesto en el que un trabajador de la construcción no quiera utilizar el casco protector, el empresario no se podría amparar en ese supuesto consentimiento, porque aquí tampoco puede consentir válidamente el trabajador. En definitiva, nunca se debió imputar el resultado lesivo al propio trabajador, porque no hubo técnicamente autopuesta en peligro en modo alguno, y menos aún, con efectos totalmente exonerantes para la responsabilidad criminal del empresario.
Todo esto se debió discutir en la sentencia, pero no se ha hecho: ni desde una concepción neoclásica, ni desde perspectivas jurídico penales tenidas como más modernas, ni de ningún modo.
Correcta es, en cambio, la segunda de las sentencias que hemos expuesto, en la que se absolvió al empresario de un delito de homicidio por imprudencia, aunque se le condenó por un delito contra los trabajadores. En efecto, por este último delito, la condena es clara: como relatan los hechos probados, «la empresa carecía (…) de plan de prevención de los riesgos laborales, habiendo concertado dichos planes (…) en días posteriores al accidente mencionado´´; sobre tal ausencia de planes preventivos, como hemos dicho, no era algo sobre lo que podían consentir los trabajadores ñcon efectos exonerantes para el empresarioñ, por tratarse de un bien indisponible. En realidad, la condena por el delito recogido en el artículo 316 del Código penal, podría haberse producido aun sin que hubiese ocurrido el accidente laboral, pues éste no fue sino el que destapó la falta de los planes de seguridad, pero no fue consecuencia de ellos.
En efecto, la absolución respecto de la muerte del trabajador puede y debe ampararse, aquí sí, en la institución de la autopuesta en peligro. Dicho con toda brevedad, el fallecimiento fue consecuencia de la autopuesta en peligro del propio trabajador, como lo demuestra que la muerte se habría producido igualmente aunque hubiese existido un plan de seguridad laboral, porque la utilización de la transpaleta para el transporte del bloque de granito, nada tenía que ver con plan de seguridad, sino que, como dice la sentencia, era una tarea inhabitual en el taller.
Dice la sentencia correctamente en este sentido: «(…) es preciso determinar en estos momentos si existe realmente una relación de causalidad entre la inexistencia de un plan de prevención de riesgos laborales y el siniestro producido, y en este supuesto si existe o puede existir una concurrencia de responsabilidades que equilibren las obligaciones recíprocas, o sí una de las conductas es de tal naturaleza que en sus consecuencias predomine sobre la inexistencia de un plan de prevención de riesgos. Del examen de todo la prueba practicada en las actuaciones y fundamentalmente del momento del plenario la conclusión que se obtiene, analizando la posición y responsabilidad del trabajador fallecido dentro del taller, resulta que toda la decisión adoptada para el uso de la transpaleta ha de ser atribuida a él en exclusiva. Y así los trabajadores declarantes en actuaciones son coincidentes al afirmar que dicho artilugio no se usaba nunca fuera del taller, nunca se sacaba al exterior, su utilización se limitaba para subir y bajar piezas de mármol de las mesas de corté y de trabajo. En el momento del accidente el fallecido en su función de encargado general del taller, y con el objeto de evitar que este disminuyera su rendimiento, tomó la decisión, personalmente, de utilizar la transpaleta para un fin inadecuado y de una forma imprudente, en cuanto que por ser el más antiguo en la instalación era conocedor pleno del funcionamiento de dicho aparato y de las condiciones de su uso; y así lo afirman los testigos Ramón y Luis Alberto que explican claramente cómo, cuándo y en dónde se usaba la transpaleta y en qué condiciónes y que éstas se vieron alteradas por la decisión tomada por el fallecido. (…)Se podría argumentar en esta misma línea que para el manejo de la transpaleta hubiera sido precisa una información previa para su adecuado uso, y esto podría tener su razón de ser, si quien fuera a manejarla fuera recién llegado al taller, pero lo cierto es que fue la persona de más antigüedad en el mismo, la que tenía mayor y mejor conocimiento de todo los elementos que allí se empleaban la que fue a dar el uso inadecuado, y contraviniendo todos los hábitos y costumbres, a la transpaleta, no cabe por tanto en este supuesto ni hablar de desconocimiento ni hablar de necesidad de manual´´.
Por último, la tercera de las sentencias que estamos comentando imputa la muerte del trabajador al empresario, si bien como una imputa la muerte del trabajador al empresario, si bien como una imprudencia leve y, por tanto, constitutiva de falta. La argumentación que para ello se emplea señala que “es cierto que el material utilizado en la construcción, era el adecuado y suficiente para el fin a que iba a ser destinado, aun cuando las placas de hormigón pretensado se habían colocado sin cimentación y sin estar debidamente sujetas, máxime cuando un talud de tierra se encontraba cercano al pozo, que fue construido por el acusado, quien se amparó únicamente a su experiencia, pero asimismo el accidente luctuoso se produce como consecuencia de una tarea de llenado de un hueco junto al pozo y por tanto la única medida de prevención que se podía adoptar era no estar cerca del pozo mientras la máquina trabajaba”.
No hay, pues, como ya dijimos, riesgo permitido, porque se realizó una obra de tal envergadura sin técnico que la dirigiera, y ahora vemos que tampoco hay posibilidad de amparar el comportamiento del empresario en una supuesta autopuesta en peligro del trabajador, porque, según ya expusimos, no puede consentir él en esa falta de medidas. Aquí, además de todo lo dicho, se puede y debe añadir que, si bien es cierto que el trabajador fallecido, prima facie, habría asumido trabajos peligrosos, libremente, lo cierto es que, dada el actual estado de precariedad laboral es difícil mantener que lo hizo con la libertad que exigiría el “consentimiento” del que venimos hablando para acoger el instituto de la autopuesta en peligro. En otras palabras, también desde este punto de vista se presenta como muy dudoso que consintiera con plena libertad en los riesgos que asumía, por lo que la condena al empresario parece correcta.
La situación laboral actual, apenas deja elección posible, de tal modo que hablar de consentimiento, donde no hay posibilidad de elección, resulta una mera quimera. Esta es la fundamental diferencia con la sentencia que acabamos de ver, en la que el trabajador era el más antiguo del taller y asumió un peligro de motu proprio, que no había sido ordenado por nadie -a él seguro que no amenazaba despido alguno, ni no renovación de contrato, etc.-, y por eso allí acogimos plenamente la autopuesta en peligro. Así las cosas, más bien parece que en esta última sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén se debió calificar la imprudencia como grave y no simplemente como leve, si bien no queremos entrar aquí ahora en tan vidriosa y anfibológica cuestión.
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