Retribución de administradores¿y ahora qué?

¿Problema resuelto? Pues no, al menos no del todo. Me explicaré. En las citadas Sentencias la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo se pronunciaba también acerca de la deducibilidad a efectos del Impuesto sobre Sociedades de las retribuciones percibidas por quien a la vez era Consejero Delegado, esto es, miembro del Consejo de Administración, y además Director General (“factor”, “apoderado general”, “gerente”, o como quiera denominársele) ligado por relación laboral de alta dirección. Sobre esto la DGT no se pronuncia en su Informe. Resultado: esta polémica sigue sin resolverse.
Este es el verdadero objetivo del presente artículo. Analizar esta cuestión, tratando de aportar algo de luz en una materia en la que las distintas Salas del propio Tribunal Supremo llegan a conclusiones diametralmente opuestas.
2. Lo que sostiene el Tribunal Supremo.
Resumiremos a grandes rasgos el planteamiento de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 13 de noviembre de 2008: no pueden coexistir una relación mercantil de Consejero Delegado y una relación laboral especial de alta dirección en una misma persona. Y ello porque:
1. Todas las funciones de dirección, administración y gestión de la sociedad corresponden a la titularidad de la empresa y se atribuyen a los órganos de administración social (en este caso, al Consejo de Administración).
2. El Consejo de Administración es un órgano social y su relación con la sociedad es de naturaleza mercantil, por lo que la actuación de los Consejeros (incluidos Consejeros Delegados/Ejecutivos) queda excluida de la legislación laboral.
3. Sin embargo, es cierto que el Consejo de Administración puede delegar la dirección, administración y gestión de la sociedad en un Director General. Este cargo puede ser desempeñado por una tercera persona contratada por la sociedad (relación laboral especial de alta dirección, regulada por el Real Decreto 1382/1985).
4. El problema se suscitaba porque el cargo de Director General lo desarrollaba un Consejero Delegado, que es por definición miembro del Consejo de Administración, y se pretendía simultanear la relación mercantil de dicho Consejero con la laboral especial de alta dirección. El Tribunal Supremo consideró que prima la relación mercantil de Consejero Delegado que “absorbe” y se “superpone” a la laboral especial de alta dirección de Director General, ya que:
„« El vínculo del Consejero -Delegado o no- con la sociedad es “orgánico”, es decir, el Consejero es miembro del Consejo, y el Consejo y la sociedad “son lo mismo”. No hay dos partes, sino una sola.
„« El Consejero –Delegado o no-, por ser miembro del órgano de administración, puede desempeñar (bien directamente o bien por delegación interna) todas las funciones de administración y dirección de la sociedad. Entonces, el cargo de Director General no le aporta ningún plus competencial.
O sea, que con la argumentación de las Sentencias de fecha 13 de noviembre de 2008, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo imposibilita la yuxtaposición de un contrato laboral de alta dirección y de una relación mercantil de Consejero.
Hasta aquí lo dicho por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Tribunal Supremo. Jurisprudencia cuyos razonamientos no compartimos pero que deberíamos acatar si tuviera un fundamento legal y jurisprudencial consistente e indiscutible. Pero atención, no lo tiene.
3. Falta de base legal:
Imprecisión de la normativa mercantil: Ley de Sociedades Anónimas
La ley mercantil española ni define ni distingue entre gestión de la sociedad (que es la labor propia del Director General) y administración de la sociedad (que es la tarea propia del órgano de administración). Así, los artículos 128 y 129 de la Ley de Sociedades Anónimas, disponen que corresponde a los administradores la “representación” de la sociedad. Ahora bien, ¿qué es “representar” a una sociedad? La Ley no lo dice, por lo que nos encontramos ante un concepto jurídico indeterminado, algo que las Salas de lo Civil de lo Social y de lo Contencioso-Administrativo del propio Tribunal Supremo reconocen sin reparos.
De manera errónea a nuestro juicio, el Tribunal Supremo (las Salas de lo Civil y de Social en algunas de sus Sentencias) da el “salto” y considera que el término “representación” de la sociedad comprende todas las funciones de dirección, administración y gestión. Esto prácticamente equivale a decir que cuando coexisten un Consejo de Administración y un Director General en una sociedad, ambos realizan simultáneamente las mismas funciones de dirección, administración y gestión. Como parece lógico, no podemos compartir esta conclusión.
Imprecisión de la normativa laboral: Estatuto de los Trabajadores
El artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores excluye del ámbito laboral “la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo”.
Pero ¿Qué significa el “mero desempeño del cargo de consejero”? Otra indefinición.
En nuestra opinión, lo que la norma laboral quiere decir y no dice es que:
1. El verdadero cometido del Consejero es participar en las reuniones del Consejo de Administración, contribuyendo con su voto a formar la voluntad del Consejo. Esta actividad constituye lo que la norma llama “mero desempeño del cargo de consejero” y está excluida del ámbito laboral.
2. Sin embargo, cuando el Consejero desempeña la gestión, o sea, ejercita “poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad solo limitadas por los criterios e instrucciones directas” emanadas del Consejo de Administración, lo que sucede es que su actuación excede del “mero desempeño del cargo de consejero” y no está excluida del ámbito laboral (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 9 de mayo de 2001; y Sala de lo Social de 26 de febrero de 2003).
Esta interpretación refleja lo que sucede en la práctica cotidiana de las empresas, en la que los Consejeros asisten a los Consejos, sí, pero el que realmente desempeña las funciones de gestión de la sociedad es el Director General, y ambas actuaciones son claramente diferenciables. Y aunque la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 13 de noviembre de 2008 pretenda otra cosa, creemos que no se pueden “poner vallas al campo”. Así, sucede que:
1. La sociedad contrata a un tercero nombrándole Director General y al mismo tiempo Consejero o,
2. El Director General, en su carrera profesional dentro de la empresa, llega a ser nombrado Consejero de la sociedad o,
3. Se elige para ocupar el cargo de Director General a una persona que es miembro del Consejo de Administración de la sociedad.
Pues bien, lo que la Sala de lo Contencioso-Administrativo en sus Sentencias de 13 de noviembre de 2008 ignora, (citamos aquí sólo dos Sentencias del Tribunal Supremo, aunque existen más dictadas por ambas Salas, Civil y Social, que igualmente admiten la yuxtaposición de relación mercantil y de alta dirección) es que previamente:
1. La Sala de lo Social del propio Tribunal Supremo, en su Sentencia de 26 de febrero de 2003 (que recomendamos por su calidad y precisión), reconoció que en todo caso, en la elección del Director General “prepondera lo técnico sobre lo político; por ello, su designación suele venir motivada, principalmente, por sus propios conocimientos profesionales, y no por la titularidad de parte del capital social o por la existencia de vínculos con socios significativos”.
2. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 9 de mayo de 2001, determinó que “las facultades y funciones que fueron atribuidas al actor por vía contractual rebasaban las propias de los Administradores, al ser de alta dirección y gestión. Con independencia de su integración en el Consejo de Administración, los Consejeros-Delegados actúan como verdaderos órganos de la sociedad y su relación con ésta es de carácter interno, si bien respecto al exterior los Consejeros-Delegados operan realizando los fines sociales, en posición que rebasa la de los Administradores, al llevar a cabo actuaciones que son propias de la alta función directiva encomendada”.
Para concluir: es verdad que la ley mercantil española no diferencia expresamente entre gestión (Director General) y administración de la sociedad (Consejo de Administración), pero la realidad social y económica sí lo hace, y creemos que la norma laboral también (interpretación literal, teleológica y sistemática del artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores y del Real Decreto 1382/1985, que regula la relación laboral especial de alta dirección).
4. Falta de base jurisprudencial: ausencia de jurisprudencia unánime del Tribunal Supremo (ni en la Sala 1ª Civil, ni en la 4ª Social). Resulta impactante que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en sus Sentencias de 13 de noviembre de 2008, afirme categóricamente que “la Sala de lo Social ha venido negando sistemáticamente que el [Presidente, Vicepresidente o Consejero Delegado] de una sociedad tuviera al mismo tiempo con la empresa una relación laboral”, cuando la propia Sala de lo Social del mismo Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia de 26 de febrero de 2003, para más INRI dictada en un recurso de casación para unificación de doctrina, expresó en su Fundamento de Derecho Segundo que:
“6. La jurisprudencia no ha dado una respuesta uniforme y mantenida. En el terreno social, podemos en rigor hablar de pronunciamientos de sentido diverso” (para a continuación citar Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que admiten la yuxtaposición de relaciones mercantil y laboral en un C….

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