Retribución variable: de las cláusulas nulas a la Ley 15/2022

Se acerca el final del año y cada vez más son las empresas que implantan sistemas de retribución variable o de dirección por objetivos (DPO). Lejos de ser una cuestión pacífica, muchos de estos sistemas terminan en los tribunales para dirimir la licitud o ilicitud de las cláusulas que regulan su abono. Y a esto se suma que la normativa obliga a revisar o redefinir algunos sistemas, como es el caso de la Ley 15/2022 de igualdad de trato o no discriminación.

Entre la jurisprudencia reciente en torno a los bonus y retribución variable, destacamos los siguientes pronunciamientos.

Si las cláusulas no son claras, esto juega a favor de la persona trabajadora

Lo primero que deberían tener claro las empresas es que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que si las condiciones de abono del bonus (retribución variable) no son claras, esto «juega» a favor del trabajador (entre otras, STS de 6 de marzo de 2024, aplica doctrina sobre devengo de bonus, desestima recurso de la empresa).

En el caso concreto enjuiciado, sentencia el TS que si al fijar objetivos individuales la empresa no especifica el significado de sus condicionantes generales («Beneficios antes de impuestos») no es posible que posteriormente niegue el abono de la retribución variable invocando la concreción de ese dato por referencia a Acuerdos Internos (no comunicados).

Se desestima la existencia de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, pero se condena a la empresa al abono de la retribución variable del año 2020 a todos los trabajadores que hayan cumplido, en la proporción correspondiente, sus objetivos personales fijados en la comunicación individual remitida por la empresa a cada uno de ellos para ese ejercicio.

Recurre la empresa ante el Tribunal Supremo y se desestima su recurso, ratificando lo sentenciado por la Audiencia Nacional.

«Recuerda» en primer lugar el Tribunal Supremo, la jurisprudencia en la materia.

Las SSTS 582/2022 de 28 junio (rcud. 610/2019) y 92/2023 de 1 febrero (rcud. 2908/2019) recuerdan cómo Sobre la cuestión de las cláusulas contractuales que fijan una retribución variable hemos señalado que, cuando el contrato establece que el trabajador podrá acceder a un incentivo condicionándolo a la fijación de los objetivos por la empresa sin que se especifiquen los objetivos de los que dependa la percepción del complemento, cabe interpretar que nos hallamos ante un pacto de incentivos sujeto a la exclusiva voluntad de uno de los contratantes que contraría lo prohibido por el art. 1256 del Código Civil).

Asimismo, hemos dicho, «recuerda» también el TS, que, ante su falta de claridad y de desarrollo posterior, este tipo de cláusulas no pueden, sino interpretarse en el sentido más adecuado para que las mismas puedan causar efecto (art. 1284 CC) y en contra de quien incluyó esas cláusulas en el contrato, que obviamente fue la empresa (art. 1288 CC). Así se sostiene en SSTS de 19 de noviembre de 2001 -rcud. 3083/2000 -, 14 de noviembre de 2007 -rcud. 616/2007, 15 de diciembre de 2011 -rcud. 1203/2011- y 16 de mayo de 2012 -rec. 168/2011.

(Imagen: Audiencia Nacional)

Pues bien, la SAN 178/2021 considera que no se cumplieron los deberes de información establecidos en el art. 64.2.a) y 4.a) ET, preceptos que obligan a informar a la representación de los trabajadores sobre las previsiones a alcanzar en el BAI, más cuando estas afectan al sistema retributivo establecido y de las que depende el percibo del variable.

Tampoco se cumplen los deberes informativos para con cada trabajador de la empresa previstos en el art. 2.2.e) RD 1659/98.

Esta ausencia de información dejaba en manos empresariales la determinación incontrolada de cuál era la previsión sobre el BAI, si había sido alcanzada y, en definitiva, le permitía dejar el cumplimiento de la obligación a su personal albedrío, lo que es contrario al art. 1256 CC. Se trata de una argumentación acorde con la doctrina que acabamos de exponer y, por ello, se ratifica lo sentenciado por la Audiencia Nacional.

En el supuesto que ahora analizamos, el empresario acredita que se realizaron previsiones sobre el BAI que luego no se cumplieron y así lo reconoce la SAN 178/2021, pero también queda acreditado que todos esos aspectos no aparecen ni especificados (como condicionantes en los escritos individuales sobre bonus), ni siquiera luego comunicados (al margen de que ello tampoco serviría para alterar los términos incondicionados de la remuneración variable, según acabamos de recordar).

Como indica nuestra STS de 14 de noviembre 2007 (rec. 616/2007), la falta de claridad de la comunicación sobre objetivos individuales no puede sino interpretarse en el sentido más adecuado para que los mismos puedan causar efecto y en contra de quien la redactó.

Por todo ello, se desestima el recurso de la empresa.

Nulidad de la cláusula sobre pago del bonus en caso de ser sancionado

La Audiencia Nacional estima la demanda de conflicto colectivo interpuesta por los sindicatos de una entidad bancaria y ha declarado nula la cláusula que privaba del derecho al bonus a los trabajadores que hubieran sido sancionados por falta grave o muy grave (SAN de 10 de junio de 2024).

Razona la AN (realiza un amplio repaso por la jurisprudencia en torno a las multas de haber y al régimen disciplinario) que no cabe imponer por parte de la empresa un régimen disciplinario al margen de la negociación colectiva y porque además la cláusula supone una multa de haber y, por tanto, no es lícita.

La AN estima la demanda interpuesta por los sindicatos y declara la nulidad de las cláusulas y el derecho de las personas trabajadoras afectadas a percibir las diferencias retributivas.

Sobre la cláusula que especifica que «la omisión normativa debe calificarse por RR. HH. como una infracción grave o muy grave para que implique el no pago del variable, aplicándose esta medida en todos los casos en que la fecha de notificación de la sanción esté comprendida dentro del período de devengo del incentivo».

La AN da la razón a los sindicatos por considerar que dicha cláusula apareja una ilícita multa de haber y, además, porque la empresa no puede imponer un régimen disciplinario al margen de la negociación colectiva (se aplica el Convenio Colectivo para las Cajas y entidades financieras de ahorro).

(Imagen: E&J)

Frente al argumento de la empresa que argumentaba que el hecho de que se perdiese el derecho al cobro si en la comercialización del producto se había cometido infracciones graves o muy graves, pretendía mejorar los estándares de comercialización, no constituyendo una multa de haber, la AN deja claro que, aplicando la jurisprudencia en la materia al caso concreto enjuiciado, esto nos ha de llevar a estimar la petición de declaración de nulidad de cláusula, pues es claro que la empresa, de modo unilateral, añade a la comisión de las faltas graves y muy graves una sanción no expresamente prevista en el régimen convencional aplicable cual es la pérdida del derecho al cobro del incentivo, y dicha sanción, además, supone una multa de haber, pues la comisión de la falta implica la pérdida de un salario variable efectivamente devengado.

Despido procedente pero derecho a cobrar el bonus

Trabajador despedido por ejecutar 59 pagos indebidos por importe de más de 23 millones de euros e infringir el Código Ético (Código de Conducta) de la compañía: el despido es procedente, pero se reconoce el derecho del trabajador a percibir el bonus (parte proporcional) (STSJ de Cataluña de 10 de julio de 2023).

Se ocasiona a la compañía un perjuicio valorado en más de 21 millones de euros, descontando las cantidades que la empresa consiguió recuperar (4.461.940 euros, según la carta de despido).

El TSJ de Madrid ratifica la declaración de procedencia, pero estima en parte el recurso interpuesto por la empresa en el sentido de reducir la cantidad del bonus de 42.205 euros reconocidos por la sentencia del JS a 39.003,05 euros.

El  trabajador (director de planta) fue víctima del llamado «fraude del falso CEO».

El puesto de trabajo del trabajador, como Director de Planta, comporta dirigir y gestionar las operaciones de la planta de Barcelona.

El trabajador, aun siendo víctima de una estafa orquestada por terceros, no aplicó la mínima diligencia exigible para intentar averiguar la realidad de lo que estaba pasando, ni siquiera teniendo en cuenta que las supuestas órdenes del CEO comportaban la realización de conductas prohibidas, además de infringir el Código de Conducta de la compañía.

En cuanto al pago del bonus, ratifica lo sentenciado por el JS (derecho al bonus) pero rebaja la cuantía delos 42.205 euros a los 39.003,05 euros.

Razona el TSJ que, conforme con la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS Sala 4ª de 11 de febrero de 2020), el hecho de que el trabajador demandante dejase de trabajar en la recurrente antes del 31.12.2021 por causa de un despido disciplinario cuya procedencia acabamos de confirmar no impide que pueda percibir la parte proporcional del bonus devengado en el año anterior.

La disposición por la que se establezca que el devengo de los objetivos está supeditado a que el trabajador permanezca de alta en la empresa el 31 de diciembre no puede impedir que el trabajador que haya sido cesado antes de dicha fecha perciba la parte proporcional del bonus que haya devengado, incluso en caso de que el cese se haya producido por despido disciplinario declarado procedente, a diferencia de lo que la misma Sala Cuarta, en la reciente sentencia de 22.10.2022 (RCUD 285/2018), ha establecido para los casos de dimisión.

En consecuencia, en el caso que nos ocupa, el hecho de que el trabajador cesara en la recurrente el 7.10.2021 por causa de despido disciplinario procedente, no obsta a su derecho a percibir la parte proporcional del bonus que haya podido devengar hasta dicha fecha, como ha entendido correctamente la sentencia de instancia.

(Imagen: E&J)

Por ello, si bien puede entenderse que el reglamento de la recurrente que regula la retribución por incentivos establece que no se devenga la parte proporcional en los casos de despido, esta previsión es irrelevante, dada la doctrina jurisprudencial en la materia.

En definitiva, el trabajador tiene derecho a que la empresa, en concepto de bonus correspondiente a 2021, le abone una cantidad equivalente al 30% de su salario fijo, en proporción al periodo de trabajo en la empresa durante dicho año, sin posibilidad, por tanto, de efectuar las detracciones que alega la recurrente en el presente motivo del recurso.

Retribución variable en el precontrato pero luego no reflejada en el contrato

Aunque en el precontrato suscrito con el trabajador se establezca el abono de una retribución variable ligada a objetivos, si no se hace constar luego en el contrato, no cabe exigir su abono (sent del TSJ de Canarias de 14 de septiembre de 2022).

Si en el precontrato se estipuló el abono de la cantidad de 4.000 euros adicionales para el caso de alcanzarse una serie de objetivos, pero en el contrato de trabajo solo se estipuló la retribución anual total, sin premio o bonus por objetivos, no cabe exigir su abono.

El TSJ desestima el recurso interpuesto por el trabajador.

Como señala la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1990, es en el contrato donde se manifiesta el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el mismo «de tal modo que si tras una oferta preliminar por escrito, se establece el contrato, también en forma escrita, que no recoge parte de esa oferta preliminar, es obligado entender que en lo no incorporado al contrato, la oferta ha sido retirada con la conformidad del aceptante, máxime cuando lo que se incorpora al contrato no lleva de suyo el mantenimiento de lo que se elimina».

No cabe modificar unilateralmente el sistema DPO dificultando el logro de los objetivos

Retribución variable: No cabe modificar unilateralmente el sistema de dirección por objetivos (DPO) de tal manera que sea más difícil conseguir dichos objetivos. Constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que obliga, por tanto, a recurrir al art. 41 del ET para poder modificarlo (sent. de la AN de 28 de marzo de 2022).

Aun cuando la empresa pueda fijar objetivos de forma unilateral, si establece un sistema que dificulta objetivamente su logro con relación al año precedente, debe seguir el procedimiento del art. 41 E.T.

La AN estima la demanda interpuesta por el sindicato y realiza un repaso por la jurisprudencia existente en la materia (entre otras, STS 3.04.2018 y STS 11.06.2020 y STS de 26 de marzo de 2021) y sentencia lo siguiente:

• La modificación del sistema de fijación de objetivos operada por la empresa en el año 2021 en tanto en cuanto que dificulta el percibo de la retribución variable respecto del sistema de fijación establecido el año precedente, pues los parámetros utilizados operan como llaves, de forma que si no se consigue el objetivo en los dos no se genera derecho a percibir la retribución variable supone una efectiva MSCT. Esto es así puesto que desde un punto de vista teórico – se desconoce si se ha reconocido el percibo al variable en el año 2021 o no-, implica una merma en la retribución variable, pues implica un mayor esfuerzo colectivo para alcanzar la misma en relación con lo que se exigía el año precedente.
• La modificación operada en el año 2022 trae causa de la de 2021 y, aun cuanto facilita el logro del objetivo respecto del ejercicio precedente, sigue dificultando el logro del objetivo respecto del año 2020 y supone también una MSCT.

Por todo ello, se declara la nulidad de la medida, condenando a la empresa a reintegrar a los trabajadores en sus anteriores condiciones de trabajo.

Los condicionantes deben establecerse al fijar los objetivos, no a posteriori

Conflicto colectivo sobre devengo de retribución variable por consecución de objetivos individuales: el Tribunal Supremo desestima el recurso interpuesto por la empresa. Si al fijar objetivos individuales la empresa no especifica el significado de sus condicionantes generales (BAI) tampoco es posible que niegue su abono.

Desestima el recurso interpuesto por una empresa. Solo en el momento de fijar los objetivos y el bonus salarial resulta posible establecer sus condicionamientos.

Es la infracción contractual (a cuyo efecto la sentencia y nuestra doctrina invocan los preceptos del Código Civil sobre obligaciones y contaros) y no la del deber informativo (que trae a colación la SAN recurrida como apoyo) la clave de la estimación parcial de la demanda. En ese sentido, el motivo de recurso resulta incompleto, por insuficiente o desenfocado, quizá porque queda incólume el punto de partida con que arranca el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia que ahora confirmamos: «Es un hecho incuestionable que cuando se comunica a cada trabajador los objetivos a alcanzar para acceder al variable no se le hace saber el BAI consolidado presupuestado ni el grado de consecución del mismo que se debía alcanzar».

(Imagen: E&J)

En el supuesto que ahora analizamos el empresario acredita que se realizaron previsiones sobre el BAI que luego no se cumplieron y así lo reconoce la SAN 178/2021, pero también queda acreditado que todos esos aspectos no aparecen ni especificados (como condicionantes en los escritos individuales sobre bonus), ni siquiera luego comunicados (al margen de que ello tampoco serviría para alterar los términos incondicionados de la remuneración variable, según acabamos de recordar). Como indica nuestra STS de 14 noviembre 2007 (rec. 616/2007), la falta de claridad de la comunicación sobre objetivos individuales no puede, sino interpretarse en el sentido más adecuado para que los mismos puedan causar efecto y en contra de quien la redactó.

Bonus y estar de alta en la empresa en el momento de pago del variable

Hay reiterada jurisprudencia del Supremo sentenciando que es nulo (cláusula abusiva) el requisito que obliga a un trabajador a estar de alta en la empresa en el momento de cobrar el variable. El TS declara la nulidad del requisito consistente en que para percibir el bonus es necesario mantenerse en alta en la Seguridad Social en la fecha de abono del mismo (sent. del TS de 5 de abril de 2022).

La Sala concluye, como ya lo hiciera en el recurso 326/2014, que procede confirmar la sentencia recurrida y, en consecuencia, declarar la nulidad del requisito contenido en la Instrucción de 17 de julio de 2019, consistente en que para percibir el incentivo Bonus o retribución variable es necesario mantenerse en alta en la Seguridad Social en la fecha de abono del mismo.

Entre otras razones, señala el Tribunal Supremo lo siguiente:

• No procede que el cumplimiento del requisito de estar en alta pueda ser incumplido por hechos ajenos a la voluntad del trabajador, impidiendo así el devengo del bonus. El trabajador puede no estar de alta en la fecha fijada para el cobro por fallecimiento, incapacidad permanente total, absoluta, gran invalidez o jubilación y estas circunstancias no pueden ser un obstáculo para el cobro del bonus.
• Contraviene el artículo 4.2.f) ET que reconoce y garantiza el derecho del trabajador a la percepción de la remuneración pactada o legalmente establecida, derecho absoluto y básico del trabajador, y como tal, de carácter incondicionado que no puede quedar sujeto a ninguna circunstancia impeditiva de su cobro, una vez ha sido devengado.
• Genera un enriquecimiento injusto en la empresa que percibe mayor calidad o cantidad de trabajo – cumplimiento de objetivos- realizado por la persona trabajadora y no lo retribuye.

Bonus y modificación sustancial

Ahora bien, a la hora de determinar si estamos o no en presencia de una modificación sustancial, hay que analizar las circunstancias concurrentes en cada caso.

En este sentido, cabe destacar que la STS 407/2023 de 7 junio (rec. 201/2021), aplicando los artículos 26.3 y 41.2 ET, concluye que la MSCT no es aplicable a todo supuesto de alteración sobre la remuneración variable «sino que lo será, cabe decir, cuando la condición de trabajo de que se trate esté reconocida con carácter consolidable y no sea de determinación periódica discrecional a cargo de la empresa, razón por la que la modificación sustancial requerirá la concurrencia de las razones que exige el apartado 1 de aquel precepto legal, lo que no es el caso cuando la propia retribución variable es de configuración discrecional y periódica por parte de la entidad empleadora».

Ley 15/2022 e impacto de las situaciones de IT en el cobro del variable

Tenemos al menos dos sentencias de la Audiencia Nacional en las que determina que tras la Ley 15/2022 (enfermedad como causa de discriminación) no cabe penalizar las situaciones de incapacidad temporal (IT) en el cobro de la retribución variable (SAN 7 de octubre de 2024, en línea con lo establecido en la SAN de 22 de enero de 2024).

En el caso de la SAN de 7 de octubre de 2024, se estima parcialmente la demanda interpuesta por los sindicatos en el sentido de declarar nula la política empresarial que considera como no productiva, a los efectos del abono de la retribución variable, aquellas jornadas en las que la persona trabajadora no ha podido prestar servicios por encontrarse en situación de incapacidad temporal.

Aplica además lo mismo a los supuestos de jornadas en las que la persona trabajadora no ha prestado servicios por haber utilizado los permisos retribuidos reconocidos por el artículo 37.3 letras b), e) y f) del Estatuto de los Trabajadores y su correspondencia con el artículo 14 del Convenio colectivo de empresa.

(Imagen: E&J)

Asimismo, se declara la obligación de la empresa demandada de abonar las cantidades que correspondan a las personas trabajadoras que hubieran sido afectadas por dicha decisión empresarial.

La AN estima parcialmente la demanda y declara nula la política empresarial que considera como  no productiva, a los efectos del abono de la retribución variable, aquellas jornadas en las que la persona trabajadora no ha podido prestar servicios por encontrarse en situación de incapacidad temporal o haber disfrutado de los permisos retribuidos reclamados por el sindicato.

En el caso concreto de las ausencias por incapacidad temporal, entiende la AN que la política de la empresa está proscrita por la Ley 15/2022, al tratarse de un supuesto de discriminación directa.

La regulación que se impugna incurre en una discriminación por enfermedad o estado de salud proscrita por el art. 2.3 de la Ley 15/2022.

La incapacidad temporal se regula en el art. 45 1 c) del E.T como una causa de suspensión del contrato de trabajo, durante el cual, cesa la obligación por parte del empresario de abonar el salario mientras dure la misma (art. 45.2 E.T), y ello sin perjuicio del derecho del trabajador a percibir la correspondiente prestación por dicha contingencia incrementada en aquellos complementos a los que por vía contractual o convencional hubiese asumido la empresa.

Pues bien, entiende la AN que la regulación que hace la empresa otorga un trato peyorativo a todo trabajador que curse IT en el mes de referencia por periodo superior a 8 horas, ya que ve minorado la cantidad a percibir en concepto de incentivo de mejora, en una cuantía superior a la que correspondería en función de los días efectivamente trabajados si no existiera el ajuste al que se ha hecho referencia anteriormente.

Jurisprudencia

• Sentencia del Tribunal Supremo 06/03/2024 Nº de Recurso: 316/2021 Nº de Resolución: 434/2024
• Sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 07/06/2023 Nº de Recurso: 201/2021 Nº de Resolución: 407/2023
• Sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 05/04/2022 Nº de Recurso: 151/2021 Nº de Resolución: 308/2022
• Sentencia de la Audiencia Nacional. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 10/06/2024 Nº de Recurso: 78/2024 Nº de Resolución: 65/2024
• Sentencia del Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Barcelona Sección: 1 Fecha: 10/07/2023 Nº de Recurso: 7539/2022 Nº de Resolución: 4439/2023
• Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Santa Cruz de Tenerife Sección: 1 Fecha: 14/09/2022 Nº de Recurso: 526/2021 Nº de Resolución: 537/2022
• Audiencia Nacional. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 28/03/2022 Nº de Recurso: 18/2022 Nº de Resolución: 48/2022
• Sentencia de la Audiencia Nacional. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 07/10/2024 Nº de Recurso: 201/2024 Nº de Resolución: 117/2024