Santander es condenado a devolver 202.000 euros por cantidades anticipadas de una vivienda que nunca fue construida

Con fecha de abril de 2022, la sección vigésimo primera de la Audiencia Provincial de Madrid, ha dictado una sentencia resolviendo un recurso de apelación interpuesto por el Banco Santander contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 36 de la Capital de España, por medio de la cual desestima el recurso de apelación, confirma la sentencia y con imposición de costas por el recurso al banco apelante.

El fallo de la sentencia confirmada por la sala es el siguiente:

«FALLO: ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales…………………., en nombre y representación de …………………….., y defendida por el Letrado  …………………….. dirigida contra la entidad …………………………, representada por el Procurador de los Tribunales D.  …………………..y defendida por el Letrado …………………… , debo: Condenar a la entidad Banco Santander a indemnizar a la actora en la cantidad de doscientos dos mil ciento dieciséis euros con sesenta y cinco céntimos (202.116,65E), por incumplimiento de la Ley 57/68, más los intereses legales desde que las cantidades fueron abonadas y más las costas causadas en el presente procedimiento.”

Con la base del fallo de la sentencia de instancia, que ha dado lugar a ser ratificado por la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, vamos a desarrollar el supuesto de hecho y el contenido factico y jurídico de una demanda de reclamación de daños y perjuicios interpuesta por un consumidor contra un banco, en la cual solicita que se aplique la ley 57/68 de 27 de julio sobre el percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas y, la consiguiente restitución al comprador de las cantidades entregadas por este para la adquisición de una vivienda que nunca fue construida.

Audiencia Provincial de Madrid (Foto: Europa Press)

El supuesto de hecho que nos va a servir de base a este artículo doctrinal, consiste en la reclamación de las cantidades pagadas por un consumidor, a causa de un contrato de adhesión a una actuación promocional que se desarrollaría en el término municipal de Madrid, donde se construiría un edificio que albergaría un número determinado de viviendas y que se firmó entre un consumidor, a mediados de la primera década de los años 2000, y la promotora.

Pero antes de comentar la sentencia objeto de este trabajo, vamos a dar unas pinceladas sobre la actuación que han de llevar a cabo los consumidores antes de la presentación de una reclamación judicial y que sujetos intervienen, básicamente, en la litis.

Previo

Los consumidores, han de tener claro que la paralización o no inicio de las obras, es la señal de que algo sucede en la promoción y desde ese momento, el comprador y consumidor no ha de perder ni un minuto de tiempo y debe de actuar en defensa de sus derechos.

Protocolo de actuación en caso de paralización de las obras.

El modus operandi a seguir por el comprador de la vivienda en construcción, desde ese momento, es el siguiente:

1º) Debe comenzar por una reclamación extrajudicial dirigida a instar al cumplimiento del contrato celebrado con  la promotora. El requerimiento se ha de realizar mediante notarialmente o mediante un burofax certificado, remitido a la promotora reclamando la observancia de los plazos de entrega, el pago de los daños y perjuicios que se le causen y dando un plazo para la devolución de las  cantidades entregadas a la promotora para la compra de la vivienda, todo ello, en el caso de no haberse iniciado las obras y no haberse cumplido los plazos de  entrega de las viviendas.

2º) Si no tiene éxito n la reclamación extrajudicial, se ha de optar por la presentación en los juzgados pertinentes, una demanda de juicio ordinario por acción de indemnización por daños y perjuicios, conforme a los dispuesto en la DA 1ª de la Ley de Ordenación de la edificación.

Sujetos activos y pasivos del procedimiento judicial

• El primero de ellos es el comprador, que va a tener la condición de demandante.

El cumplimiento de totas las obligaciones contractuales por parte del comprador, suele ser otro de los elementos repetitivos en este tipo de litigios contra las promotoras. El comprador ha de ser un consumidor, para poder solicitar que se le apliquen los beneficios y garantías de la Ley de Ordenación de la Edificación sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y mantener intactas sus facultades tuitivas en cuanto a dicho aseguramiento de las cantidades entregadas.

• El segundo es el banco

Es decir, que el banco entra en escena a consecuencia de que ha de ser conocedor u responsable de que la cuenta corriente de la cual sea titular  la promotora donde los compradores realizan los ingresos pactados en contrato para la compra de la vivienda, está únicamente destinada a la construcción de viviendas y que los ingresos hayan sido realizados por los compradores  para la construcción de sus futuras viviendas, deben de estar garantizados y el banco debe de exigir al promotor la constitución de un contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros, y exigir un aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

El gran error del banco consiste en algunas ocasiones, en que a veces no exige el cumplimiento de las previsiones legales, al no dotar a la cuenta corriente donde se depositan las cantidades pagadas por los compradores para adquirir su vivienda, es decir, no se exige por parte del banco a la promotora la especial protección de la cuenta de pago de las cantidades para la compra de las viviendas por parte de los consumidores, y no exige a  la promotora la presentación de los seguros o avales previstos en dicha legislación, imposibilitando al comprador el acceso a los mecanismos de garantía previstos en la Ley.

La entidad bancaria nunca debe permitir  la apertura de cuentas especiales, ni la realización de depósitos en ellas por los compradores de las viviendas, sin cerciorarse previamente que el promotor ha asumido la obligación legal de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, y esa obligación de la entidad bancaria se establece, bajo la responsabilidad de la entidad financiera,  es decir, hacerla responsable de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del deber; más concretamente, de los daños y perjuicios que se pudieran irrogar a los compradores en el caso de que, por no haberse constituido las garantías previamente previstas, no pudieran obtener la restitución de los anticipadamente pagado.

En consecuencia, producido el siniestro, esto es, no habiéndose construido el edificio, y por ende la vivienda, no existiendo liquidez en la cuenta corriente de la promotora y siendo intención del cliente, generalmente, recuperar el dinero, el juzgado siempre ha de proceder a declarar la responsabilidad de la entidad de crédito demandada por incumplimiento negligente  de sus obligaciones legales, ya que su mala práctica bancaria y su negligencia ocasiona un claro perjuicio al cliente, que se objetiva en la imposibilidad de reclamar el importe abonado a la entidad aseguradora o avalista de las cantidades pagadas a cuenta para la compra de la vivienda, según la disposición adicional primera de la LOE, desde la fecha en que se consignaron los pagos por parte del comprador.

• El tercer actor en escena, es la promotora. El incumplimiento grave y esencial de las obligaciones contractuales y legales de la promotora y vendedora, es otra de las características repetitivas de este tipo de litigios, en virtud de los citados Contratos de Compraventa, en los siguientes puntos graves y esenciales:

1) Falta de entrega de la vivienda en el plazo contractualmente pactado ni se ofrece explicación satisfactoria alguna, al comprador, respecto a las causas y duración de este grave e injustificado retraso. Transcurrido sobradamente ese   plazo, puede suceder que el comprador ya   no   se encuentre interesado en la adquisición de la vivienda, ya que su entrega en las fechas convenidas resultaba esencial a su finalidad contractual.

2) La falta de información al comprador suele ser habitual en estos casos. Las promotoras no informan debidamente a los clientes, en estos casos, del estado constructivo de los inmuebles comprados, ni, lo que es más grave, de las razones que han motivan los retrasos o el no inicio de las obras. retraso en su terminación, que ocasiona una evidente situación de incertidumbre, preocupación y desasosiego en los compradores.

3) Otro de los elementos esenciales de estos casos, es la falta de entrega de las garantías legalmente establecidas sobre las cantidades entregadas a cuenta incumpliendo la Ley, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas al no garantizar la devolución de  las  cantidades entregadas por  los compradores anticipadamente en los términos que  exige la citada norma imperativa, incumplimiento de la legislación vigente.

Todo ello constituye un grave y evidente incumplimiento de la legislación aplicable por parte de las promotoras y ocasiona al comprador   una perjudicial situación de indefensión, ya que, a pesar cumplir puntual v   escrupulosamente las obligaciones contractuales, no recibe el amparo y garantía de la devolución de las cantidades entregadas, tal y como exige la ley, y el   incumplimiento contractual de   la   entidad promotora ocasiona a los clientes importantes   daños y   perjuicios.   (daño emergente, lucro cesante, daños morales, etc.),

La obligación de ingresar las cantidades entregadas por los compradores a las promotoras, constructoras y gestoras para la construcción de viviendas, en una cuenta corrientes especial y garantizada a estos efectos legales se extendió a otro tipo de formas de construcción de la Disposición Adicional Primera de la LOE, reguladora de la percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción, precepto en el que se establece que “…. la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores y gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley y disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones:

1. La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propiedad o sociedad cooperativa.
2. La garantía que se establece en la Ley, se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliaria en la cuenta especial prevista en la referida Ley.
3. La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución.
4. Las multas por incumplimiento a que se refiere el art. 6 primero de la citada Ley, se impondrán por las comunidades autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las comunidades autónomas.

Daños y perjuicios

La negligente actuación ilegal de los bancos, en estos casos, ocasiona a los clientes compradores de viviendas importantes daños y perjuicios  (daño emergente,  lucro cesante, daños morales, etc.) por lo que se ha de solicitar judicialmente que se inicien las acciones legales tendentes a su declaración, cuantificación y reparación.

Es evidente que en estas situaciones son los bancos responsables de los daños y perjuicios causados y ha de reparar los perjuicios económicos, los daños morales y el lucro cesante que se ha causado y que dan lugar a reclamaciones de cantidad cuyas cantidades reclamadas suelen ser ciertas, vencidas y liquidas en concepto de daños y perjuicios por incumplir las obligaciones previstas en la DA 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación, más los intereses conforme a lo dispuesto en la DA 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación y los procesales en los términos previstos en el artículo 575 de la Ley 1/200, de Enjuiciamiento civil, desde la interposición de la demanda.

A tenor del artículo 1902 CC existe el daño el cual se ha de reparar por el banco. Este daño al patrimonio del cliente y comprador y los perjuicios que se derivan de ese daño, han de ser resarcidos y reparados por la entidad financiera.

No hay duda alguna de que existe nexo causal entre el  incumplimiento de las obligaciones impuestas a las entidades financieras por el Ley 57/1968  y el daño patrimonial que sufren los clientes y compradores de viviendas en estos casos, ante la ausencia de garantías y avales que debían de garantizar las cantidades pagadas a cuenta para la construcción de sus viviendas en las cuentas abiertas por las promotoras en los bancos, ocultándoseles, por parte de ambos, a los consumidores la situación de falta de garantías en las citadas cuentas de ingreso, ya que los bancos conocen de antemano, tales carencias de avales o garantías que aseguraran el dinero pagado a cuenta por los compradores de viviendas.

Como ha señalado la doctrina, «causa es el conjunto de condiciones empíricas antecedentes que proporciona la explicación, conforme con las leyes de la experiencia científica, de que el resultado haya sucedido” lo que conduce a determinar, siguiendo las pautas de la llamada «teoría de la equivalencia de las condiciones» ampliamente difundida y seguida, la que se ha denominado «condición ajustada a las leyes de la experiencia científica».

Los daños son siempre materiales, económicos y cuantificables, pero a veces existen daños y perjuicios morales difícilmente cuantificables y reclamables.

Sobre los intereses que se han de pagar al consumidor desde que realizó el ingreso de las cantidades pactadas para adquirir la vivienda.

El consumidor ha de reclamar en sus demandas que los intereses legales sean impuestos desde la fecha del requerimiento o bien desde la fecha de la interpelación judicial, pero no desde la fecha de entrega de las cantidades puesto que no tuvieron conocimiento anterior de la situación. En este punto debe aplicarse lo dispuesto en el apartado c) de la disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, según el cual la garantía comprende las «cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución», lo que no admite otra lectura que el objeto de la garantía es la íntegra indemnidad económica al comprador en lo que se refiere a las entregas a cuenta, incluyendo los frutos civiles de esos pagos a cuenta desde el momento de la entrega hasta su devolución, puesto que, de otra forma, el comprador sufriría un perjuicio contrario a la finalidad de la norma consistente en la pérdida de esos frutos civiles que representan los intereses legales referidos legalmente.

Jurisprudencia

Vamos a referirnos a la Sentencia del Tribunal Supremo – Sala Primera, de lo Civil, de 21 de Diciembre de 2015, nº 733/2015, Recurso:2470/2012 relativamente reciente y de mejor aplicación de las que he encontrado sobre el asunto: “…La jurisprudencia de esta Sala sobre la Ley 57/1968, conformada sobre todo a raíz de las situaciones creadas por la crisis económica y financiera (promotores en concurso y compradores que habían anticipado cantidades pero no iban a recibir las viviendas), está presidida por el rigor con el que dicha ley, anterior a la Constitución, protegía a los compradores de viviendas para uso residencial, rigor que la Constitución no vino sino a reforzar en sus arts. 47 (derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada) y 51 (defensa de los consumidores y usuarios) – STS, de Pleno, de 20 de enero de 2015 (recurso nº 196/2013 ). Más en particular, por lo que se refiere a la cuenta especial en la que han de « depositarse » las cantidades anticipadas, la sentencia de 16 de enero de 2015, también de Pleno (recurso nº 2336/2013 ), distingue, a efectos de la responsabilidad a que se refiere el art. 1 de la Ley 57/1968 , entre la entidad que concede al promotor el préstamo a la construcción con garantía hipotecaria y aquella otra en que se ingresan las cantidades anticipadas, que es la que debe responder frente al comprador; la sentencia de 13 de enero de 2015, asimismo de Pleno (recurso nº 2300/2012 ), declara que « el hecho de no haber ingresado el comprador las cantidades anticipadas en la cuenta especial no excluye la cobertura del seguro, dado que es una obligación que se impone al vendedor; y la sentencia de 30 de abril de 2015 , igualmente de Pleno y sobre un recurso contra sentencia precisamente de la Audiencia Provincial de Burgos (recurso nº 520/2013 ), es decir de la misma cuyo criterio se invoca en el presente recurso, resuelve que la Caja de Ahorros avalista debía responder frente a los cooperativistas de viviendas no solo de los pagos anticipados ingresados en la cuenta especial, como se decía en el aval, sino también de los ingresados en una cuenta diferente del promotor en la misma entidad.

Pues bien, la aplicación de la línea inspiradora de esta doctrina jurisprudencial al presente recurso determina que proceda su estimación, porque la «responsabilidad» que el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad, pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de exigir. En suma, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito porque de otra forma, como razonan las sentencias de Audiencias Provinciales citadas en el motivo, bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones, para que el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores de la Ley 57/1968 perdiera toda su eficacia. Por esta razón, aunque sea cierto, como considera la sentencia impugnada, que la promotora podía haber concertado seguro o aval con otra entidad, en cambio no es acertado entender que, constando incluso en el propio documento de ingreso el destino o razón de las cantidades anticipadas (reserva de vivienda y 20% vivienda), de esto no se derivara obligación legal algunapara la entidad de crédito codemandada. Muy al contrario, precisamente porque esta supo o tuvo que saber que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción, tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada, debidamente garantizada, y por no haberlo hecho incurrió en la responsabilidad específica que establece el art. 1-2ª de la Ley 57/1968…”.,

Siguiendo con la jurisprudencia relativa a este asunto, es de hacer notar la sentencia de fecha 23 de octubre de 2017, Sección 14ª, en caso muy similar, “Con relación a la inexistencia del carácter de cuenta especial y la obligación de abrir cuenta especial y exigir avales, la jurisprudencia es reiterada, así, entre otras, STS 4 de julio de 2017 recurso 950/2015 «Estos motivos de impugnación no pueden admitirse por las siguientes razones:

1.ª) La sala primera del Tribunal Supremo ha reiterado que la entidad garante no puede oponer como una excepción al pago que los ingresos se hayan hecho en una cuenta ordinaria y no en una cuenta especial, porque el ingreso en la cuenta especial no es un elemento necesario para que surja la obligación de la entidad de prestar la garantía por las cantidades anticipadas ingresadas en otra cuenta de la entidad (sentencias 174/2016, de 17 de marzo, 142/2016, de 9 de marzo, 733/2015, de 21 de diciembre, 779/2014, de 13 de enero de 2015, con cita de otras anteriores): «las cantidades objeto de protección por mor de la citada Ley 57/1968, son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada entre el promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales», y que «la motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción», por lo que, «para su aplicación, únicamente se exige como condición indispensable, que se hayan entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se inició o no se concluyó, siendo accesorias y propias de dilucidar las otras cuestiones planteadas, entre el asegurador y el constructor«.

De acuerdo con esta doctrina, incluso, en las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968, las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en las cuentas que el promotor tenga abiertas dicha entidad ( sentencias 142/2016, de 9 de marzo, 733/2015, de 21 de diciembre).

A su vez, la STS 17 de marzo de 2017 recurso 950/2015 declara como doctrina aplicable a estos casos:«…La cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala al fijar, en su sentencia de 21 de diciembre de 2015 (recurso 2470/2012), la siguiente doctrina jurisprudencial: «En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad…”.

Los razonamientos esenciales para fijar esa doctrina son los siguientes: “… Se trata, en definitiva, de determinar el alcance de la expresión «bajo su responsabilidad» cuando, como en este caso, las cantidades anticipadas no se hayan percibido en una cuenta especial sino en la única que el promotor tenía en la entidad de crédito codemandada. »La jurisprudencia de esta Sala sobre la Ley 57/1968, conformada sobre todo a raíz de las situaciones creadas por la crisis económica y financiera (promotores en concurso y compradores que habían anticipado cantidades pero no iban a recibir las viviendas), está presidida por el rigor con el que dicha ley, anterior a la Constitución, protegía a los compradores de viviendas para uso residencial, rigor que la Constitución no vino sino a reforzar en sus arts. 47 (derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada) y 51 (defensa de los consumidores y usuarios) – STS, de Pleno, de 20 de enero de 2015 (recurso nº 196/2013).

Más en particular, por lo que se refiere a la cuenta especial en la que han de «depositarse» las cantidades anticipadas, la sentencia de 16 de enero de 2015, también de Pleno (recurso nº 2336/2013), distingue, a efectos de la responsabilidad a que se refiere el art. 1 de la Ley 57/1968, entre la entidad que concede al promotor el préstamo a la construcción con garantía hipotecaria y aquella otra en que se ingresan las cantidades anticipadas, que es la que debe responder frente al comprador; la sentencia de 13 de enero de 2015, asimismo de Pleno (recurso nº 2300/2012), declara que “… el hecho de no haber ingresado el comprador las cantidades anticipadas en la cuenta especial no excluye la cobertura del seguro, dado que es una obligación que se impone al vendedor…” ; y la sentencia de 30 de abril de 2015, igualmente de Pleno y sobre un recurso contra sentencia precisamente de la Audiencia Provincial de Burgos (recurso nº 520/2013), es decir de la misma cuyo criterio se invoca en el presente recurso, resuelve que la Caja de Ahorros avalista debía responder frente a los cooperativistas de viviendas no solo de los pagos anticipados ingresados en la cuenta especial, como se decía en el aval, sino también de los ingresados en una cuenta diferente del promotor en la misma entidad…”

“… Pues bien, la aplicación de la línea inspiradora de esta doctrina jurisprudencial al presente recurso determina que proceda su estimación, porque la «responsabilidad» que el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de «exigir». En suma, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito porque de otra forma, como razonan las sentencias de Audiencias Provinciales citadas en el motivo, bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones, para que el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores de la Ley 57/1968 perdiera toda su eficacia. Por esta razón, aunque sea cierto, como considera la sentencia impugnada, que la promotora podía haber concertado seguro o aval con otra entidad, en cambio no es acertado entender que, constando incluso en el propio documento de ingreso el destino o razón de las cantidades anticipadas («reserva de vivienda y 20% vivienda»), de esto no se derivara «obligación legal alguna» para la entidad de crédito codemandada. Muy al contrario, precisamente porque esta supo o tuvo que saber que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción, tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada, debidamente garantizada, y por no haberlo hecho incurrió en la responsabilidad específica que establece el art. 1-2ª de la Ley 57/1968…”

Más recientemente aún, la sentencia de 9 de marzo de 2016 (rec. 2648/2013) ha reiterado la misma doctrina en un caso en el que la entidad de crédito receptora de las cantidades anticipadas en una cuenta común del promotor, no en la cuenta especial exigida por la Ley 57/1968, había avalado solamente una parte de esas cantidades y se oponía a responder de la otra por la inexistencia de cuenta especial y aval.

Supuesto de hecho

En cliente y comprador de una futura vivienda,  entregó a la promotora,  una cantidad pactada en el contrato, que posteriormente ingresó en el Banco  y en la cuenta dispuesta para la adquisición de una vivienda, garaje y trastero.

Pese a ser conocedor del destino del dinero depositado en la cuenta corriente abierta a nombre de la promotora, el Banco no dotó a dicha cuenta de la especial protección señalada en la Ley 57/68 y no exigió a la promotora la presentación de los seguros o avales previstos en la misma, por lo que el banco receptor de los importes destinados a la compra de la vivienda debe responder de su falta de diligencia puesto que la construcción no llegó a iniciarse y no existía liquidez en la cuenta de la promotora, al haber permitido que los fondos ingresados por los compradores de las viviendas fueran traspasados a cuentas de titularidad de la promotora y destinados a usos distintos de la compra de la parcela y la construcción de la promoción.

El comprador de la vivienda, comenzó a tener conciencia de que el contrato no se iba a cumplir por parte de la promotora, al observar que la obra no se iniciaba y comprobar que las estipulaciones de los contratos de compraventa al promotor, establecen generalmente, que los inmuebles objeto de los de esos contratos, serán entregados y escriturados dentro de un plazo determinado de varios meses siguientes a la firma de los contratos. El plazo de entrega de la vivienda reviste un   carácter esencial para las partes, al amparo del contrato.

El fondo de la demanda se baso en un incumplimiento del contrato por parte del promotor y en un incumplimiento por parte del banco de los presupuestos y mecanismos de garantía para el comprador minorista consumidor, previstos en la ley 57/1968, reclamando los daños y perjuicios causados y la devolución de las cantidades entregadas en cumplimiento del contrato.

Esta ley de 1968, exige en su artículo primero, Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:

Primera. -Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de Interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Segunda, -Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de tondos pertenecientes al pro motor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

Antecedentes de hecho

Un  cliente, persona física acudió al despacho de Quercus Jurídico alegando que en el año 2007, había firmado un contrato con una promotora, para adherirse a una actuación promocional que se desarrollaría en el término municipal de Madrid, donde se construiría un edificio que albergaría más de un centenar de viviendas.

El cliente ingresó en el Banco una cantidad ligeramente superior a los 200.000 euros  para la adquisición de una vivienda, garaje y trastero.

Pese a ser conocedor del destino del dinero depositado en la cuenta corriente aperturada a nombre de la promotora, el Banco no dotó a dicha cuenta de la especial protección señalada en la Ley 57/68 y no exigió a la promotora constructora, la presentación de los seguros o avales previstos en la misma, por lo que debe responder de su falta de diligencia puesto que la construcción no llegó a iniciarse y no existe liquidez en la cuenta de la comunidad al haber permitido que los fondos ingresados por los compradores de viviendas, fueran traspasados a cuentas de titularidad de la promotora y destinados a usos distintos de la compra de la parcela y la construcción de la promoción.

El banco se opuso a la demanda alegando con carácter previo,  las excepciones de cosa juzgada material en base a una  Sentencia de marzo de 2016 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid en los autos de un procedimiento abreviado por estafa, seguido contra los dueños de la promotora y falta de legitimación activa de la demandante.

En cuanto al fondo el banco alegaba  que comprador y consumidor actuaba en el contrato firmado con la promotora, en calidad de comunero autopromotor, sin que la entidad bancaria fuese parte del mismo; cuestionaba la realidad de los pagos que se dicen abonados a cuenta del precio de la vivienda efectuados indistintamente a favor de la promotora, así como el destino de la misma; y opone la inexistencia de aval o afianzamiento emitido por el banco que garantizase la devolución de las cantidades entregadas, así como tampoco financiación o préstamo para la adquisición del suelo o posterior desarrollo de la promoción litigiosa. Sostenía el banco que el deber de las entidades bancarias de exigir la existencia de garantías para permitir a una promotora la apertura de una cuenta corriente en la que se vayan a percibir anticipos es aplicables únicamente respecto de las cuentas abiertas por entidades promotoras y en el presente caso se trata de una autopromoción, excluida de la Ley 57/68 y sin responsabilidad para la demandada, interesando en consecuencia la desestimación de la demanda.

Motivos de oposición del banco a la demanda del consumidor

• El banco alegaba la ausencia de la condición de consumidor del firmante del contrato por tratarse de un caso de autopromoción en el que son los particulares los que unidos en una comunidad de propietarios asumen el papel del promotor. Esta cuestión ya había sido resuelta, previamente, por la Audiencia Provincial de Madrid, entre otras en SAP Madrid, de 21 de diciembre de 2017, nº 382/2017 y de 23 de octubre de 2017 nº 291/2017, ambas de la sección 14, así como la sentencia nº 335/2017 de 13/07/2017, de la sección 8 ª.

De tales sentencias y de los documentos aportados a la litis por parte del comprador y actor, se deriva que el demandante, en contra del criterio expuesto por el banco actor, no podía  ser considerado autopromotor,  pues se limitó a adherirse a una Comunidad de Bienes, al ser la vía que le indicaron que debía tomar para adquirir una vivienda en esa promoción por la que estaba interesada y a apoderar a la promotora, para poder seguir adelante la promoción sin inconvenientes, sin que hiciese acto alguno que permita dudar que la auténtica y única promotora era la que había recibido las entregas a cuenta.

EL artículo 9 de la Ley 38/1999 indica que «será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título», actos que indudablemente asumió en su integridad la promotora, sin que el comprador, sea mínimamente responsable de alguno de ellos.

Tampoco puede excluirse la aplicación de la Ley 57/1968 porque exista una Comunidad de Propietarios pues, con la finalidad de ampliar la protección a todas las personas que anticipen dinero para la construcción de sus viviendas, la disposición adicional primera de la Ley 38/1999 estableció que » a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa »».

Hacemos mención a la Sentencia de la Audiencia Provincial Sección 8ª 13 de julio de 2017 recurso 220/2017 «A ello se suma que como señala la SAP de Madrid secc. 20ª, de 30 de Junio de 2016, y acoge esta sección 8 ª en reciente sentencia de 26 de junio de 2017, rec. 296/2017, en que se resuelve un caso similar:

“La Disposición Adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación exige la

prestación de las garantías a «Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción», es decir, a toda clase de personas que promuevan la construcción de viviendas y perciban cantidades anticipadas del precio, a toda clase de promotores por tanto, incluyendo así la autopromoción. Y ello porque no sólo menciona de forma expresa las promociones en régimen de cooperativa, sino también – como es el caso- a aquellas que se realizan en régimen de comunidad de propietarios, que, al aludir a las promociones que pretendan obtener entregas de dinero para su construcción, se refieren indudablemente también a las comunidades de propietarios en constitución o si se prefiere a las comunidades ad aedificandum, definidas en la STS de 14 de abril de 1989 como «un conjunto de personas que puestas de acuerdo concurren a título de promotores-constructores para, previa la adquisición de un solar, edificar en él un inmueble o complejo urbano con objeto de constituir en su momento el mismo en régimen de propiedad horizontal», concepto y actividad éstos, que quedan subsumidos en la citada en la citada Disposición Adicional primera». Tal solución es plenamente aplicable a este caso en que igualmente se lleva a cabo la promoción de las viviendas en régimen de comunidad de bienes y se produce la entrega por la demandada de cantidades a cuenta para la construcción». En el mismo sentido Sentencia Sección 8ª 3 de mayo de 2017 recurso 218/2016 y Sentencia Sección 20ª 8 de septiembre de 2017 recurso 166/2017. (SAP, Civil sección 14 del 21 de diciembre de 2017).”

• La entidad bancaria negaba su responsabilidad así como la certeza de los pagos realizados por el actor como anticipos a cuenta, pagos que estaban acreditados con los documentos de la demanda.

Estos documentos no fueron  desvirtuados por el Banco y en ellos constaban tanto pagos efectuados a la promotora  quedando demostrado que  la responsabilidad de la entidad bancaria se deriva de la finalidad de los ingresos, sea la cuenta titularidad de la promotora por cuanto ésta actuaba, en este caso, como verdadera promotora, los que fue corroborado por la declaración testifical que prestó el director de la entonces sucursal del banco, donde manifestó saber que las cantidades que se ingresaban eran para construir y que el objeto social de la promotora era la promoción y construcción.

También traigo a colación, lo resuelto en sentencia de fecha 23 de octubre de 2017,

Por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14ª, en caso muy similar:

“Con relación a la inexistencia del carácter de cuenta especial y la obligación de abrir cuenta especial y exigir avales, la jurisprudencia es reiterada, así, entre otras, STS 4 de julio de 2017 recurso 950/2015 «Estos motivos de impugnación no pueden admitirse por las siguientes razones:

1.ª) La sala primera del Tribunal Supremo ha reiterado que la entidad garante no puede oponer como una excepción al pago que los ingresos se hayan hecho en una cuenta ordinaria y no en una cuenta especial, porque el ingreso en la cuenta especial no es un elemento necesario para que surja la obligación de la entidad de prestar la garantía por las cantidades anticipadas ingresadas en otra cuenta de la entidad (sentencias 174/2016, de 17 de marzo, 142/2016, de 9 de marzo, 733/2015, de 21 de diciembre, 779/2014, de 13 de enero de 2015, con cita de otras anteriores): «las cantidades objeto de protección por mor de la citada Ley 57/1968, son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada entre el promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales», y que «la motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción», por lo que, «para su aplicación, únicamente se exige como condición indispensable, que se hayan entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se inició o no se concluyó, siendo accesorias y propias de dilucidar las otras cuestiones planteadas, entre el asegurador y el constructor»».

De acuerdo con esta doctrina, incluso, en las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968, las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en las cuentas que el promotor tenga abiertas dicha entidad ( sentencias 142/2016, de 9 de marzo, 733/2015, de 21 de diciembre)».

Se ha de hacer especial mención para el asentamiento de la doctrina utilizada como soporte de este procedimiento ordinario,  a la  STS 17 de marzo de 2017 recurso 950/2015 que dice:

«La cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala al fijar, en su sentencia de 21 de diciembre de 2015 (recurso 2470/2012), la siguiente doctrina jurisprudencial: «En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad». Los razonamientos esenciales para fijar esa doctrina son los siguientes: “Se trata, en definitiva, de determinar el alcance de la expresión «bajo su responsabilidad» cuando, como en este caso, las cantidades anticipadas no se hayan percibido en una cuenta especial sino en la única que el promotor tenía en la entidad de crédito codemandada”.

»La jurisprudencia de esta Sala sobre la Ley 57/1968, conformada sobre todo a raíz de las situaciones creadas por la crisis económica y financiera (promotores en concurso y compradores que habían anticipado cantidades pero no iban a recibir las viviendas), está presidida por el rigor con el que dicha ley, anterior a la Constitución, protegía a los compradores de viviendas para uso residencial, rigor que la Constitución no vino sino a reforzar en sus arts. 47 (derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada) y 51 (defensa de los consumidores y usuarios) – STS, de Pleno, de 20 de enero de 2015 (recurso nº 196/2013).

»Más en particular, por lo que se refiere a la cuenta especial en la que han de «depositarse» las cantidades anticipadas, la sentencia de 16 de enero de 2015, también de Pleno (recurso nº 2336/2013), distingue, a efectos de la responsabilidad a que se refiere el art. 1 de la Ley 57/1968, entre la entidad que concede al promotor el préstamo a la construcción con garantía hipotecaria y aquella otra en que se ingresan las cantidades anticipadas, que es la que debe responder frente al comprador; la sentencia de 13 de enero de 2015, asimismo de Pleno (recurso nº 2300/2012), declara que «el hecho de no haber ingresado el comprador las cantidades anticipadas en la cuenta especial no excluye la cobertura del seguro, dado que es una obligación que se impone al vendedor»; y la sentencia de 30 de abril de 2015, igualmente de Pleno y sobre un recurso contra sentencia precisamente de la Audiencia Provincial de Burgos (recurso nº 520/2013), es decir de la misma cuyo criterio se invoca en el presente recurso, resuelve que la Caja de Ahorros avalista debía responder frente a los cooperativistas de viviendas no solo de los pagos anticipados ingresados en la cuenta especial, como se decía en el aval, sino también de los ingresados en una cuenta diferente del promotor en la misma entidad.

»Pues bien, la aplicación de la línea inspiradora de esta doctrina jurisprudencial al presente recurso determina que proceda su estimación, porque la «responsabilidad» que el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de «exigir». En suma, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito porque de otra forma, como razonan las sentencias de Audiencias Provinciales citadas en el motivo, bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones, para que el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores de la Ley 57/1968 perdiera toda su eficacia. Por esta razón, aunque sea cierto, como considera la sentencia impugnada, que la promotora podía haber concertado seguro o aval con otra entidad, en cambio no es acertado entender que, constando incluso en el propio documento de ingreso el destino o razón de las cantidades anticipadas («reserva de vivienda y 20% vivienda»), de esto no se derivara «obligación legal alguna» para la entidad de crédito codemandada. Muy al contrario, precisamente porque esta supo o tuvo que saber que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción, tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada, debidamente garantizada, y por no haberlo hecho incurrió en la responsabilidad específica que establece el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 ».

Acudiendo a jurisprudencia más reciente, saco a colación, la sentencia de 9 de marzo de 2016 (rec. 2648/2013) ha reiterado la misma doctrina en un caso en el que la entidad de crédito receptora de las cantidades anticipadas en una cuenta común del promotor, no en la cuenta especial exigida por la Ley 57/1968, había avalado solamente una parte de esas cantidades y se oponía a responder de la otra por la inexistencia de cuenta especial y aval.

En definitiva y de conformidad con esta doctrina, para apreciar la responsabilidad de las entidades bancarias por no exigir las garantías que la ley impone a las promotoras no es necesario que los ingresos se efectúen en la cuenta especial a que se refería el artículo primero de la Ley 57/1968, de 27 de julio, por lo que surge la obligación de la demandada a los efectos de la precitada Ley y disposición adicional primera de la Ley 38/1999, en atención al contenido del documento suscrito entre el comprador y la promotora, y el destino de la totalidad de las cantidades entregadas para la adquisición de la vivienda, plaza de garaje y trastero, que no llegaron a construirse, puesto que la responsabilidad de la entidad bancaria alcanza a todas aquellas cantidades, ingresadas en una o varias cuentas, que estén destinadas a la construcción de las viviendas, que en definitiva son las cantidades anticipadas a que se refiere la Ley 57/68.

El banco se oponía a la demanda alegando el retraso desleal en el ejercicio de la acción

A esta alegación, no se hizo más que responder con las múltiples  resoluciones de la Audiencia Provincial de Madrid que niegan la existencia del abuso del derecho o el retraso desleal en el ejercicio de la acción que se alega. Cabe citar, por todas, la sentencia de 12 de septiembre de 2018 de la Sección Décima, que proclama:

«las disposiciones de la Ley 57/68, como las de cualquiera otra, son imperativas e irrenunciables y el art. 3.1 de la repetida Ley 57/68 establece que «Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual», interés que ha sido modificado por la Disposición Adicional Primera apartado c) de la L.O.E en el legal del dinero hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. Además, para que exista ese retraso desleal es necesario el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho así como la creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará, es decir, una actuación contraria a la buena fe cuando se ejercita un derecho tan tardíamente que lleve a la otra parte a tener razones para pensar que no iba a actuarlo. Por tanto, lo esencial no es el mero transcurso del tiempo, sino que la conducta de la parte contraria pueda ser valorada como permisiva o legitimadora de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho. Pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia. En el caso que nos ocupa no parece que se pueda hablar de esa situación, ya que no existen elementos para poder afirmar que la actora hubiera realizado algún tipo de actos generando confianza en orden a que no reclamaría la cantidad entregada a la promotora y a la que tenía derecho en virtud de la resolución declarada en cuanto al contrato de compraventa».

Fundamentos de derecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid

Se rechazan los motivos de apelación del banco, cuando en su recurso alega una falta de congruencia de la sentencia por haberse omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, una incongruencia omisiva respecto a la falta de acreditación de que la vivienda no fuera puesta a disposición del comprador.

La Audiencia corrige al recurrente y le hace saber:  “… que confunde lo que son los pronunciamientos de una sentencia con su fundamentación y que parece olvidarse nuevamente, pese a sus protestas de haber leído con todo cuidado la sentencia, que en el último párrafo del fundamento jurídico cuarto de la sentencia apelada se tiene por acreditado que la vivienda no llegó a construirse…”

Sobre la prueba de haberse efectuado los pagos en cheques por parte del comprador y que el banco da por no probados los pagos

La Audiencia enmienda al banco apelante que insiste machaconamente la parte demandada y apelante en la imposibilidad de ingresar el cheque antes de su fecha, del siguiente modo:

“… Lo que resulta incomprensible es que se pueda desconocer la naturaleza jurídica del cheque y lo dispuesto en el artículo 134 de la Ley Cambiaria y del cheque…”

En cuanto al incumplimiento de la obligación de control por parte del Banco de Castilla (ahora Banco Santander SA), de modo que conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta o adquisición de viviendas sujetas al régimen de la Ley 57/1968.

Dice la Audiencia: “… resulta acreditado del testimonio aportado de la declaración del testigo en las diligencias previas-procedimiento abreviado del Juzgado de Instrucción, pensara que en su día fue director de la sucursal de Banco

Sobre la alegación del banco de que los intereses legales no deben abonarse desde que las cantidades fueron satisfechas sino desde la reclamación

Matiza la Audiencia: “… Pero este es un tema ya resuelto por el Tribunal Supremo en dos sentencias de fecha 25 de junio de 2019 (recursos 170/2016 y 1964/2015), declarándose en la última que «Se trata, en fin, de una solución coherente con la distinción entre los intereses remuneratorios, naturaleza que tienen aquellos a los que se refieren los arts. 1 y 3 de la Ley 57/1968, y los moratorios, distinción sobre la que ya razonó la sentencia de pleno de esta sala 540/2013, de 13 de septiembre (FJ 11º, razón 2ª) y que se reitera en las sentencias 420/2017, de 4 de julio, y 636/2017, de 23 de noviembre; y coherente, también con la responsabilidad, solidaria con el vendedor, que asume la entidad de crédito por no haber exigido la apertura de cuenta especial debidamente garantizada, sin perjuicio de que algunas sentencias de esta sala no la hayan adoptado por razones de congruencia con lo pedido en la demanda o del aquietamiento del demandante con lo acordado en las instancias».

El anterior criterio jurisprudencial se ha mantenido después por las sentencias del Alto Tribunal de 20 de enero y 10 de marzo de 2020…”

Sobre el retraso desleal en el ejercicio de la acción

La Audiencia da traslado y expone su doctrina expuesta en la sentencia de 25 de octubre de 2016 «La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2010 , a la que se remite la de 12 de diciembre de 2011 , declara que:

“ Según la doctrina, la buena fe «impone que un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando su titular no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará». O como señala el art. I.-1:103 (2) del DCFR (Draf of Common Frame of Reference), «en particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas» (trad. propia). Es decir, lo que se sanciona en el art. 7 CC es una conducta contradictoria del titular del derecho, que ha hecho que la otra parte confiara en la apariencia creada por dicha actuación.

Se considera que son características de esta situación de retraso desleal:

(Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios (SS por ejemplo, 16 febrero 2005, 8 marzo y 12 abril 2006, entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988, 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas). >> , y la sentencia del Alto Tribunal de 4 de julio de 1997 señala que » Reconocido por la jurisprudencia de esta Sala que infringe el principio de buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte puede efectivamente pensar que no iba a actuarlo -retraso desleal-, vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de transcendencia…, determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico ( Sentencias de 29 de enero 1965 , 21 mayo 1982 , 6 de junio de 1992 y 2 de febrero de 1996 ),».

Y sobre esta misma cuestión y para un supuesto similar declara la sentencia de la Sección novena de esta Audiencia Provincial de 10 de octubre de 2019 que «Por lo que respecta al denunciado retraso desleal en la reclamación de los intereses, el artículo 7.1 CC establece que «los derechos deben ejercitarse conforme a las 7 JURISPRUDENCIA exigencias de la buena fe». La buena fe ha sido interpretada como principio general o como cláusula abierta, aunque en definitiva debe considerarse como un principio positivizado que impone deberes a los titulares de los derechos. En el artículo 7.1 CC se recoge uno de los aspectos principales de las consecuencias de la buena fe y comporta determinar lo que deba entenderse por retraso desleal en el ejercicio del derecho.

Se enuncia diciendo que «un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho». En el derecho alemán surge la figura de la Verwirkung en cuya virtud resulta inadmisible que el derecho se ejerza con un retraso objetivamente desleal.

Esta figura debe ajustarse a las tradicionales del derecho privado que se ocupan también, en cierto sentido, del aspecto del ejercicio retrasado y muy especialmente con la prescripción extintiva y la renuncia tácita. La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería. Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado.

 Las reglas interpretativas que pueden deducirse de las sentencias pronunciadas en este tema son las siguientes:

1ª La regla general consiste en que quien usa de su derecho, no ocasiona daño (qui iure sui utitur neminen laedit), aunque no obtenga una solución positiva a su demanda. Esta regla está relacionada con el derecho constitucional a la tutela judicial, de modo que esta Sala ha manifestado en diversas ocasiones que el abuso del derecho en relación al proceso debe ser cuidadosamente examinado para no coartar el ejercicio de acciones (STS 905/2007 y las sentencias allí citadas, así como las SSTS 1229/2004, de 29 diciembre y 769/2010, de 3 diciembre).

2ª Sin embargo, no se excluye la posibilidad de que se pueda producir un uso abusivo del proceso, que ocasione daños que deben ser objeto de reparación, teniendo en cuenta que algunas veces los litigantes perjudicados han utilizado para fundar sus demandas el art. 1902 CC y otras el art. 7.2 CC, que es el que se considera más adecuado en la STS 1229/2004, de 29 diciembre.

3ª En cualquier caso deben concurrir los requisitos que se han exigido para que se constate la concurrencia de abuso o ejercicio desleal.

Como afirma la STS 769/2010, de 3 diciembre «Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios (SS por ejemplo, 16 febrero 2005, 8 marzo y 12 abril 2006, entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988, 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)». Y la STS 905/2007 dice que «la concurrencia del abuso o de la mala fe en la interposición del litigio debe probarse por el demandante (en cierto sentido, la sentencia de 21 diciembre 2005) […]. Por lo tanto, para que exista daño que genere una obligación de indemnizar, quien litiga debe hacerlo de forma temeraria o caprichosa (STS de 6 julio 1990), o bien de forma abusiva (SSTS 17 marzo 1992 y 2 febrero 2001)».

4ª Para que concurra este abuso o ejercicio desleal debe actuarse o bien de forma dolosa o bien con manifiesta negligencia, entendiendo la STS 905/2007, que » la parte que las inició haya actuado dolosamente o cuando menos con manifiesta negligencia por no haberse asegurado el alcance de la acción ejercitada, lo que significa la intención de dañar no existirá «cuando sin traspasar los límites de la equidad y buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle, por oponerse a ello la máxima qui iure sui utitur neminem laedit salvo, claro está, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad estimando la inexistencia de justa causa litigantis […]».

El mero transcurso del tiempo vigente la acción, no da lugar a la apreciación de retraso desleal, pues es preciso además una actuación contraria a la buena fe en la otra parte, creando una confianza legítima de que no ejercitaría su derecho reclamando la cantidad entregada a la promotora, circunstancia que entendemos no concurre en el presente caso.

Intereses a pagar por el banco desde el ingreso de las cantidades pagadas a cuenta por el consumidor

Como es evidente, el petitum de la demanda interesaba, que los intereses legales fueran sean impuestos al banco, desde la fecha del requerimiento o bien desde la fecha de la demanda pero no desde la fecha de entrega de las cantidades puesto que no tuvieron conocimiento anterior de la situación. La Audiencia Provincial ratifico la sentencia de instancia y condenó al banco a pagar al cliente los intereses desde que se realizarón los ingresos por este, en la cuenta corriente de la Promotora. El resultado fue el pagar al cliente  más de 100.000 euros, por este concepto.

En este punto debe aplicarse lo dispuesto en el apartado c) de la disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, según el cual la garantía comprende las «cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución», lo que no admite otra lectura que el objeto de la garantía es la íntegra indemnidad económica al comprador en lo que se refiere a las entregas a cuenta, incluyendo los frutos civiles de esos pagos a cuenta desde el momento de la entrega hasta su devolución, puesto que, de otra forma, el comprador sufriría un perjuicio contrario a la finalidad de la norma consistente en la pérdida de esos frutos civiles que representan los intereses legales referidos legalmente.

En definitiva y de conformidad con esta doctrina, para apreciar la responsabilidad de las entidades bancarias por no exigir las garantías que la ley impone a las promotoras no es necesario que los ingresos se efectúen en la cuenta especial a que se refería el artículo primero de la Ley 57/1968, de 27 de julio, por lo que surge la obligación de la demandada a los efectos de la precitada Ley y disposición adicional primera de la Ley 38/1999, en atención al contenido de los contratos firmados entre promotores y clientes y el destino de la totalidad de las cantidades entregadas por los clientes  para la adquisición de la viviendas que nunca llegaron a construirse, puesto que la responsabilidad de las entidades bancarias alcanzan a todas aquellas cantidades, ingresadas en una o varias cuentas, que estén destinadas a la construcción de las viviendas, que en definitiva son las cantidades anticipadas a que se refiere la Ley 57/68.

En nuestro bufete Quercus-Superbia Jurídico les podemos ampliar la información sobre este tipo de procedimientos y la defensa de los derechos de nuestros clientes.