¿Se ha de tener en cuenta la pérdida de valor de una inversión como daño?

Por Pedro Ruiz Sánchez. Abogado

Resumen:

El Tribunal Supremo (en adelante, “TS”) ha dictado numerosas sentencias que ponen fin a pleitos entre inversores que habían adquirido deuda subordinada de entidades financieras -rescatadas posteriormente por el FROB- y el banco que las comercializó.

Los inversores reclamaban daños y perjuicios por incumplimiento del banco de sus obligaciones de asesoramiento e información. Se plantea si la forma en la que se ha cuantificado el daño es la más adecuada al principio de reparación integral del daño y se reflexiona sobre si no sería más adecuado para resarcir al inversor actualizar el valor de la cuantía de la inversión al determinar el daño.

Sumario: 

1. Breves consideraciones previas

   1. Artículo 1106 del Código Civil: Principio de reparación integral del daño

   2. La pérdida del valor del dinero

2. Planteamiento del problema

   1. Las Sentencias del TS

   2. La pérdida de valor de una inversión como daño

   3. Cuestiones a la hora de actualizar el valor de la inversión.

   4. Algunos casos en los que se ha condenado en costas al inversor.

3. Conclusiones

1.     BREVES CONSIDERACIONES PREVIAS

        1.1 Artículo 1106 del Código Civil: Principio de reparación integral del daño

En el régimen general de responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones, la indemnización por daños tiene por fin “volver el patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento”[i]. Esta función reparadora debe tratarse de hacer efectiva otorgando a la parte que sufre el incumplimiento una compensación que la restaure al estado en el que se encontraría si no se hubiese producido el incumplimiento[ii].

        1.2 La pérdida del valor del dinero

Cuando el nivel general de precios sube, con cada unidad de moneda se adquieren menos bienes y servicios. Se produce una disminución del poder adquisitivo[iii].

Así, en la doctrina se ha tratado desde hace años el problema de los “daños por pérdida del valor del dinero”[iv], a tener en consideración una vez determinado el daño. Respecto al tratamiento de la pérdida de valor del dinero una vez determinada la cuantía del daño podemos destacar las siguientes sentencias del Tribunal Supremo:

• STS 123/2015 de 4 de marzo (ECLI: ES:TS:2015:669), sobre responsabilidad extracontractual, en un caso en el que entre otros pedimentos se solicitó la revalorización de la cuantía de la indemnización concedida conforme al IPC. El TS confirmó que la cuantía de la indemnización se debía actualizar:

“(…) pues su finalidad es la de restablecer la situación existente cuando se produjo el daño, por lo que resulta necesario adecuar su cuantía al momento en que el perjudicado recibe la indemnización correspondiente”

• STS 969/2008 de 24 de octubre (ECLI: ES:TS:2008:5536), donde se manifestaba que:

“En las deudas de valor (…) la reintegración económica habrá de responder a la finalidad de restablecer la situación al tiempo del daño, por lo que la indemnización habrá de ajustarse en lo posible, como indica la doctrina científica, al poder adquisitivo del importe que va a recibir”.

• En el mismo sentido la STS 706/2014 de 3 de diciembre (ECLI: ES:TS:2014:5214), que sobre la actualización del valor de la indemnización manifiesta que “tan solo se pretende la no depreciación, la cual por su propia naturaleza pretende el mantenimiento del poder adquisitivo”.

Como se puede observar, existe consciencia del problema de la pérdida de valor del dinero como obstáculo a la reparación efectiva al perjudicado[v]. Y la solución (a efectos de compensar la inflación) pasaría por actualizar la cuantía conforme al IPC, como por ejemplo se pidió y concedió en la anteriormente citada STS 123/2015 de 4 de marzo (ECLI: ES:TS:2015:669)[vi].

2.     PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

        2.1 Las Sentencias del TS

En las Sentencias que han motivado la presente reflexión el resarcimiento económico del menoscabo patrimonial producido al perjudicado se ha concretado en “la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial”.

Para facilitar la exposición distinguiré dos fases sobre las que en esta línea de sentencias ha venido a concretarse el daño:

• Pérdida de la inversión: Se realiza una operación aritmética simple: Al dinero invertido se le resta lo que obtuvo el inversor tras el rescate de la entidad financiera.
• Rendimientos obtenidos de la deuda subordinada: Se tiene en cuenta por el TS en el cómputo total del daño los rendimientos obtenidos (disminuyen la cuantía a la que ascendería la pérdida de la inversión).

Esta breve reflexión se centrará en la primera fase[vii]: Pérdida de la inversión.

        2.2 La pérdida de valor de una inversión como daño

En todas las sentencias estudiadas consta que el inversor había pedido en el escrito de demanda cuantificar el daño restando al dinero invertido lo obtenido tras el rescate del FROB (obviamente sin considerar los beneficios obtenidos). En la gran mayoría se había incluso realizado el cálculo y determinado una cifra a la que se entendía que ascendía el daño. Pero, ¿es está la manera más adecuada de resarcir al perjudicado? Veámoslo con un ejemplo:

Imaginemos que invierto 100.000 € en 2008 y recupero a través del canje obligatorio 90.000 € en diciembre de 2012. Imaginemos también que entre ambas fechas a resultas de la inflación la variación del IPC (ficticia) ha sido del 10%[viii]:

• Para mantener el mismo poder adquisitivo que en 2008, en 2012 tendría que tener 110.000 € (10% de 100.000 €). Por tanto, mi pérdida total de poder adquisitivo al recuperar 90.000 € en 2012 sería de 20.000 €.
• Si realizo una operación aritmética tendría un daño de 10.000 € y estaría obviando una pérdida de valor adquisitivo de 10.000 €.

Si hacemos cuentas parece que cuando entre la inversión y la operación por la que se recuperó parte de la misma transcurren años el cálculo del daño de la pérdida de la inversión restando a lo invertido lo recuperado no restaura el poder adquisitivo que tenía el inversor al comprar las obligaciones.

Habría de calcularse el daño actualizando la cuantía de la inversión inicial al momento en que se recuperó parte de la misma.

Por último, señalar que el daño una vez cuantificado teniendo en cuenta la pérdida de valor también sería una deuda de valor que tendría que actualizarse, pero no a fecha del canje obligatorio sino a fecha en la que se dicte la correspondiente sentencia o en su caso al determinarse en ejecución.

        2.3 Cuestiones a la hora de actualizar el valor de la inversión

Haciendo el ejercicio de imaginar que efectivamente procede considerar la pérdida de valor de la inversión al determinar el daño, me gustaría plantear brevemente dos reflexiones interdependientes:

En primer lugar, habría que determinar si la pérdida de valor habría de considerarse una partida independiente de daño o implícita en el cálculo del daño emergente derivado del canje obligatorio (la diferencia entre lo invertido y lo recuperado en el canje obligatorio). A efectos procesales sería relevante pues:

• Si lo consideramos una partida independiente y el juzgador la tiene en cuenta sin haberse pedido por la parte actora podría denunciarse por la parte demandada un vicio de incongruencia extra petita.
• Si lo consideramos una partida implícita en el cálculo del daño emergente derivado del negocio de sustitución, se plantearía otro problema de índole procesal si la parte actora ya ha cuantificado el daño sin tener en cuenta la pérdida de valor de la inversión (como por ejemplo había ocurrido en las sentencias citadas a continuación en el apartado III). Así, si el juzgador de oficio la actualizara, podría plantearse por la demandada un vicio de incongruencia ultra petita (otorgarse por el juzgador más de lo pedido).

Para que el inversor recupere el poder adquisitivo que tenía antes de realizar la inversión, lo más prudente parece tener en cuenta la pérdida de valor al calcular el daño en el escrito de demanda o al menos solicitar que se tenga en cuenta si se pretende esperar a ejecución de sentencia.

       2.4 Algunos casos en los que se ha condenado en costas al inversor

Se enumeran a continuación Sentencias donde el TS ha concluido que, por cuantías muy ajustadas, no había daño en el patrimonio del inversor, desestimando su demanda con la correspondiente condena en costas[ix]. Se ha simplificado la identidad de la parte actora a la que se denomina genéricamente inversor en todos los supuestos.

• STS 444/2019 de 17 de julio de 2019 (ECLI: ES:TS:2019:2568)

El inversor había adquirido en noviembre de 2003 deuda subordinada de Caixa Catalunya por 60.000 €. El capital rescatado tras la intervención del FROB fue de 46.547,09 € y los rendimientos obtenidos de 15.729,66 € (un total de 62.276,75 €).

El TS confirma la sentencia de la Audiencia Provincial que entendía que no se había producido perjuicio pues se había percibido más de lo invertido imponiendo las costas de la apelación al inversor.

• STS 443/2019 de 17 de julio (ECLI: ES:TS:2019:2582)

El inversor había adquirido obligaciones de deuda subordinada de Caixa Tarragona en febrero de 2002 por 73.000 €. Vendió parte el 25 de julio de 2003 y el 10 de julio de 2008 y se quedo con obligaciones por valor nominal de 44.000 €. El capital rescatado tras la intervención del FROB fue de 34.133,80 € y los rendimientos obtenidos de 13.847,94 € (un total de 47.981,74 €).

El TS revoca la sentencia de primera instancia y de la AP que no habían contabilizado los rendimientos para determinar el perjuicio y desestima la demanda imponiendo las costas de primera instancia al inversor.

• STS 399/2019 de 5 de julio (ECLI: ES:TS:2019:2239)

El inversor había adquirido obligaciones de deuda subordinada de Caixa Catalunya en 2004 y 2005 por 72.000 €. El capital rescatado tras la intervención del FROB fue de 55.857,44 € y los rendimientos obtenidos de 22.160,61 € (un total de 78.018,05 €).

El TS revoca la sentencia de primera instancia y de la AP que no habían contabilizado los rendimientos para determinar el perjuicio y desestima la demanda imponiendo las costas de primera instancia al inversor.

• STS 395/2019 de 4 de julio (ECLI: ES:TS:2019:2237)

El inversor había adquirido obligaciones de deuda subordinada de Caixa Catalunya por un importe total de 225.000 € en el año 2008. El capital rescatado tras la intervención del FROB fue de 174.554,32 € y los rendimientos obtenidos de 51.646,81 € (total 226.201,13 €).

El TS que estima el recurso de casación y asume la primera instancia desestimando la demanda e imponiendo las costas al inversor, al considerar que no había quedado acreditada la existencia de perjuicio.

3.     CONCLUSIONES

• Cuando entre la inversión y la operación por la que se recuperó parte de la misma transcurren años el cálculo del daño de la pérdida de la inversión restando a lo invertido lo recuperado no restaura el poder adquisitivo que tenía el inversor al comprar las obligaciones.
• Para restaurar al inversor el poder adquisitivo que tenía en el momento de realizar la inversión se podría utilizar la referencia del IPC para actualizar el valor de la inversión al momento de recuperarse parte de la misma. La aplicación del IPC se ha admitido por el TS respecto a la obligación indemnizatoria como deuda de valor.
• Aunque entendiéramos que esta actualización del valor de la inversión va implícita al daño emergente que se reclama por la diferencia entre lo invertido y lo recuperado se recomienda solicitarla expresamente o tenerla en cuenta al determinar una cuantía exacta del daño en la demanda.

[i] Vid. STS 552/2011 de 17 de julio, (ECLI: ES:TS:2011:5099); STS 326/2011 de 9 de mayo (ECLI: ES:TS:2011:2493); y STS 346/2009 de 20 de mayo (ECLI: ES:TS:2009:2909). En la misma línea (Sobre el principio de la reparación integral del daño, “restitutio in integrum”) vid., también la STS 125/2009, de 10 de marzo (ECLI: ES:TS:2009:1882) en está última sentencia, donde se resuelve un supuesto de cumplimiento por equivalencia, se señala obiter dicta lo siguiente: “Para que la indemnización alcance a cubrir, además de la imposibilidad de cumplimiento in natura , los perjuicios que han sido alegados como conectados al retraso en el incumplimiento (…) es necesario incrementar la cuantía ajustándola al cálculo que resulta del valor económico que tenga el negocio de reemplazo en el momento de fijarla. No puede decirse propiamente que estemos en presencia de una deuda de valor -pues esta, constituyendo una obligación nueva nacida del incumplimiento, sólo comportaría en abstracto la actualización del valor de la moneda-, sino de una ejecución por reemplazo de la obligación (subsistente en virtud del principio perpetuatio obligationis [perpetuación de la obligación]) y del abono de los perjuicios dimanantes del retraso en su cumplimiento -cifrados en la cuantía que supone la actualización de los costos económicos de la operación”.

[ii] PÉREZ VELÁZQUEZ, Juan Pablo “LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS POR INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO EN LOS PRINCIPIOS DE DERECHO CONTRACTUAL EUROPEO”, editado por el BOE, 2016, Pgs. 176 y ss. Al hablar de resarcimiento la doctrina distingue entre el resarcimiento del (1) interés positivo (que busca situar a la parte que sufre los daños derivados del incumplimiento del contrato en una posición lo más parecida posible a la que tendría en caso de que el contrato se hubiera ejecutado en los términos pactados); y (2) Interés negativo (que busca situar a la parte cumplidora en la posición lo más parecida posible a la que tenía antes de la celebración del contrato). La mayoría de la doctrina consultada se decanta por la primera opción (e.g. DIEZ PICAZO, “FUNDAMENTOS DEL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL, VOL. II”, Thomson Civitas, 5ª edición, 2008. Pg. 787.

[iii] Vid definición de “Inflación” en el diccionario de economía de “el Economista” (disponible online en “https://www.eleconomista.es/diccionario-de-economia/inflacion” y el artículo publicado en la web de BBVA “GUARDAR EL DINERO DEBAJO DEL COLCHÓN NUNCA FUE PEOR IDEA”, también disponible online en https://www.bbva.com/es/guardar-el-dinero-debajo-del-colchon-nunca-fue-peor-idea/.

[iv] Vid. RICARDO DE ÁNGEL YÁGÜEZ, “Comentario al art. 1106 del CC, COMENTARIO DEL CODIGO CIVIL”, MINISTERIO DE JUSTICIA, TOMO II, Dir, Cándido Paz-Ares, Luis Diez-Picazo, Rodrigo Bercovitz, Pablo Salvador donde dedica unas líneas a los “Daños por pérdida del valor del dinero” donde recuerda que el TS tiene dicho que la indemnización conducente a la reparación de daños y perjuicios “tiene carácter de deuda de valor” y su cuantía “ha de determinarse con referencia a la fecha en que recaiga la condena a la reparación o, en su caso, a la que se liquide su importe en el periodo de ejecución de sentencia”.

[v] Es el motivo por el que “la indemnización de daños y perjuicios en general y la de los daños contractuales en particular es deuda de valor”, como señala DIEZ PICAZO en “FUNDAMENTOS DERECHO CIVIL PATRIMONIAL”, Pg. 782 y pg. 794.

[vi] Aunque en la misma Sentencia no se cierra la puerta a otras posibles soluciones como puede ser la aplicación del interés legal del dinero, aunque podría cuestionarse si entonces no se estaría reclamando un lucro cesante.

[vii] Respecto al cómputo de los beneficios para cuantificar el daño, sobre lo que también se podrían plantear algunas consideraciones, habría que remontarse a la STS 754/2014 de 30 de diciembre. En esta Sentencia se pone fin a un litigio en el que la parte inversora había demandado a Banco Espirito Santo reclamándole indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento de sus obligaciones de asesoramiento e información respecto a la comercialización de acciones preferentes del banco “Landsbanki” adquiridas en mayo de 2006. El TS resolvió que debía descontarse del importe de la indemnización de daños y perjuicios los rendimientos obtenidos por los demandantes de las acciones preferentes: “El daño causado viene determinado por el valor de la inversión, 145.332,40 €, menos el valor a que ha quedado reducido el producto (2.550 €) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial”. Esta idea de fondo se ha consolidado en numerosas Sentencias posteriores.

[viii] El IPC real de un determinado periodo se puede calcular a través de la web del Instituto Nacional de Estadística (https://www.ine.es/varipc/). Entre enero de 2008 y diciembre de 2012 la variación real del IPC general fue del 11,6 %.

[ix] Un caso particular es el de la STS 437/2019 de 17 de julio (ECLI: ES:TS:2019:2566). El inversor había adquirido obligaciones por 60.000 €. El capital rescatado tras la intervención del FROB fue de 46.547,09 € y los rendimientos obtenidos de 14.324,94 € (un total de 60.872,03 €). En este caso el inversor se libró de la condena en costas pues el TS consideró que como el recurso de casación (planteado por la entidad demandada) no pedía la desestimación de la demanda sino la estimación en parte, al desestimar la demanda no habría prosperado las pretensiones de ninguna de las partes y no procedía la imposición de costas.