Secuestro internacional de menores

Por Silvia Gimenez-Salinas Colomer. Presidenta. Socia. Área de Derecho de Família de Gímenez- Salinas Abogados

El fenómeno de la globalización propicia las relaciones entre personas,  sin importar la distancia geográfica. No es relevante a la hora de establecer relaciones sentimentales, puesto que la conexión a través de internet puede resultar incluso mucho más íntima que la proximidad física. El cambio de lugar de residencia a causa del vínculo sentimental, es habitual en estos tiempos.

Si esta situación de cruce de orígenes y culturas entre adultos los convierte, además en padres, el problema comienza a ser complejo.

Mientras la relación sentimental y parental, nadie interviene en las decisiones de la pareja. Sin embargo, la aparición de una crisis entre ellos, puede conllevar un grave conflicto jurídico; deberá determinarse no sólo la guarda de los menores, sino el lugar de residencia para su educación, cuestión que será determinante para los padres. La elección de la residencia es libre para los adultos. Sin embargo, en la mayoría de países, el lugar de residencia permanente de los menores pertenece a la esfera de la responsabilidad parental compartida entre ambos progenitores, salvo que una sentencia de divorcio o de relaciones parentales haya concretado otra cuestión.

ANTECEDENTES:

El conflicto internacional se concreta en el momento en que los progenitores o alguno de ellos, pretende finalizar la vida en común y traslada su residencia habitual a otro país junto con los hijos comunes (siempre menores de 16 años).

Si no hay consenso, el progenitor que quiere desplazar a otro lugar el domicilio habitual de los hijos, sólo tiene dos vías para ello; solicitar autorización de traslado al Juzgado pertinente a través de un procedimiento de familia o simplemente, en la creencia que la primera opción no será fácil de conseguir por la postura del otro progenitor, desplazarse sin autorización y tratar de conseguir en el nuevo país, una resolución judicial de custodia en el plazo más breve posible, en la que se establezca la guarda y la nueva residencia de los menores bajo el progenitor sustractor.

También puede suceder que, en cumplimiento de un régimen de visitas, el progenitor decida no retornar al menor, con infracción del derecho de custodia ya determinado en una resolución judicial.

Estas conductas son aquellas que trata de evitar el Convenio de la Haya de 1980, sobre secuestro legal de menores.

El lugar de residencia habitual de los hijos, menores de edad, es un derecho –deber de ambos progenitores y en caso de discrepancia, sólo una resolución judicial determinará y fijará el lugar. No puede obviarse al otro progenitor; ni por tener causa justa (nuevo trabajo, nuevo matrimonio, nuevo hijo de otra pareja…) ni por cualquier otro motivo el ejercicio de su derecho-deber.

El Convenio de la Haya de 1980, contempla dos situaciones concretas:

a.- el retorno de los menores que han sido trasladados o retenidos de forma ilícita en un Estado contratante que no sea el de su residencia habitual.

b.-la exigencia del cumplimiento de los deberes de custodia y visitas establecidos en base a la normativa de un Estado, en otro Estado.

DEFINICIÓN DE SECUESTRO INTERNACIONAL SEGÚN CH DE 1980

El traslado o la retención de un menor se considera ilícito si es realizado con infracción del derecho de custodia legalmente atribuido en el Estado donde residía antes del traslado o bien al no existir ningún tipo de resolución judicial o administrativa de custodia, ésta es ejercida efectivamente de manera conjunta o separada por el progenitor no infractor.

Afecta al derecho interno del país de residencia habitual, la prueba de que el  progenitor no infractor ejercía de forma efectiva o mediante resolución judicial, la custodia del menor y por tanto, si el progenitor infractor podía, unilateralmente, variar la residencia habitual de los menores.

Deberá recabarse, en primer lugar, un dictamen sobre la ley aplicable al ejercicio efectivo de la custodia y al derecho conjunto de los progenitores para fijar o variar el domicilio habitual del menor.

En el 69% de los casos la madre es sustractora y en el 28% el padre, correspondiendo un 3% a abuelos, instituciones y otros. La misma fuente indica que en el 40% la guarda la tenía atribuida el infractor con carácter individual y en el 33% con carácter compartido.

DEFINICIÓN DE RESTITUCIÓN:

La finalidad del CH es la restitución del menor a su lugar de residencia habitual y el respeto a la competencia de los tribunales del lugar de residencia habitual para la discusión sobre todos los elementos que afectan a la vida de los hijos, incluido el lugar de residencia futuro, así como la guarda y alimentos. El presente convenio, obliga a los tribunales del país donde el menor ha sido trasladado a retornarlo al país de su última residencia habitual, salvo tasadas excepciones contempladas en el artículo 13 CLH.

El Tribunal de la nueva residencia del menor, no adquirirá la competencia para resolver las cuestiones anteriores (art. 16) aunque exista alguna resolución propia, hasta que se determine la residencia legal del menor y haya finalizado el procedimiento de restitución.

La sentencia del Tribunal Supremo, de la Sala Civil de 22 de Junio de 1998, nº 604/98 en un recurso de casación interpuesto en interés de Ley por el Ministerio Fiscal, se concretó que la interpretación correcta del artículo 16 del CLH de 1980 deber ser siempre en interés del menor.

Definición de Autoridad Central

El artículo 6 y siguientes de la CLH, establecen la obligación de los Estados contratantes, de crear un organismo central para el cumplimiento de las obligaciones derivadas del CLH.

En España, la Autoridad Central radica en la Subsecretaria General Técnica del Ministerio de Justicia.

En 1999, se sustanciaron 954 demandas de restitución (36 en España) y 197 de derechos de visitas (6 en España) y en el año 2008, fecha de la última publicación de la página de HccH, 1965 de retorno (88 en España) y 361 de visitas (25 en España). Como se puede observar, es un procedimiento todavía muy desconocido en su utilización.

Cada Estado, debe centralizar tanto las solicitudes como las peticiones de restitución.

Deben colaborar y promover el cumplimiento rápido y eficaz de las solicitudes que reciben con el objetivo de:

a.- localizar al menor dentro del territorio del Estado.

b.- notificar al guardador del menor, la solicitud de restitución del Estado y ofrecer los mecanismos posibles en orden a la restitución voluntaria.

c.- en caso de negativa, cada Estado en función de su normativa interna, remitirá la documentación a los organismos encargados, en general a los Tribunales competentes del lugar de residencia habitual anterior al traslado del menor.

c.- Ofrecer el proceso de mediación con el fin de completar la restitución del menor al progenitor infractor evitando un proceso judicial ya que incluso dicho proceso puede resolver y garantizar que el retorno sea acompañado por el infractor sin que ello le suponga penas de prisión en el país solicitante.

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