Sigue la incertidumbre en caso de despido durante el COVID 19

Lo cierto es que cada vez hay un mayor número de sentencia que defienden la posibilidad de despedir por causas objetivas durante la pandemia con determinadas condiciones y matices

La supuesta prohibición de despedir prevista en el artículo 2 del Real Decreto Ley 2/2020 sigue generando interpretaciones dispares por parte de los tribunales laborales. Dicho precepto está generando inseguridad jurídica tanto para las empresas como para los trabajadores. Tendremos que esperar a que el Tribunal Supremo unifique el criterio a aplicar.

Es por todos conocido que la supuesta prohibición de despedir está recogida en el artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptaron medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19.

«El mencionado precepto ha generado una gran incertidumbre e inseguridad jurídica» (Foto: Economist & Jurist)

En concreto, dicho precepto dispone que  “la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (ERTE COVID), no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido”. A fecha de hoy, está previsto que dicho precepto siga vigente hasta el 31 de mayo de 2021 en atención al último Real Decreto Ley 2/2021, de 26 de enero, siendo posible una ulterior prórroga de dicho precepto.

Pues bien, el mencionado precepto ha generado una gran incertidumbre e inseguridad jurídica, puesto que los distintos juzgados laborales del territorio nacional han dictado sentencias muy dispares sobre las consecuencias jurídicas que se derivan del despido durante la vigencia de dicha norma.

En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en su sentencia de 22 de marzo de 2021 analiza un supuesto de despido colectivo (no acordado con la RLT) que afecta a toda la plantilla de un hotel, con posterioridad a un ERTE suspensivo y entiende que, en virtud de la DA 6ª RD Ley 8/2020, el riesgo de concurso exime del compromiso de mantenimiento del empleo y que al concurrir causas económicas y productivas provocadas por el COVID 19 debe declararse ajustado a derecho el despido colectivo.

Asimismo, el Tribunal Superior de Justicia de Aragón en su sentencia de 15 de febrero de 2021 revisa un caso en el que la decisión extintiva adoptada por la empresa, en base a causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, lo es en base a la concurrencia de las causas que motivaron los ERTEs, pero también en base a la concurrencia de nuevas causas como lo son la cancelación de otros contratos, lo que agrava la situación económica de la empresa con incidencia en la notable disminución de la producción y permite a la empresa la adopción de la extinción por dichas causas.

Por otra parte,  el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en su sentencia de 26 de enero 2021 declara nulo un despido basado en causas económicas anteriores a la pandemia, puesto que entiende que la empresa lo hace con el ánimo fraudulento de evitar la aplicación del artículo 2 del Real Decreto Ley 9/2020.

Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 17 de diciembre 2020 declara la procedencia de un despido colectivo por causa productiva/organizativa y económica que afecta a toda la plantilla no acordado de un restaurante que cierra porque ha finalizado el alquiler del local en el que desarrollaba la actividad y no ha podido encontrar uno de sustitución y en el que queda acreditado que durante al menos dos ejercicios la empresa incurrió en pérdidas.

Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en su sentencia de 11 de diciembre de 2020, analiza un supuesto en el que una empresa cuya actividad está relacionada con el sector turístico también efectúa un despido colectivo fundado en la rescisión del contrato mercantil de prestación de servicios que le vinculaba al operador turístico que era su principal cliente. El tribunal concluye que no resulta aplicable el artículo 2 del Real Decreto-Ley 9/2020, ya que este solo está previsto para los supuestos en los que la pérdida de actividad sea causa directa del COVID-19 y, en ese caso, lo es la rescisión del contrato, aunque la causa mediata o última pudiera ser la referida crisis sanitaria.

A mayor abundamiento, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 25 de noviembre de 2020, analiza un supuesto en el que una empresa realizó un despido colectivo por la pérdida de un contrato y concluye que si bien ello hubiera constituido una causa legitimadora del despido antes de la pandemia del COVID-19, en el escenario actual no lo justifica, habida cuenta de que no puede obviarse que dicha pérdida trae causa de la citada crisis sanitaria, que ha provocado la reducción, e incluso supresión de la actividad de la empresa.

Por ende, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Sevilla de 29 de octubre 2020 aunque declara el despido colectivo nulo por incumplimiento del período de consultas de una empresa que tiene un ERTE/FM vigente entiende que esta calificación no puede derivarse del hecho de ausencia de concurrencia de causa.

En concreto considera que resulta de aplicación el siguiente criterio jurisprudencial:

“resulta que el ERTE citado tuvo por causa la declaración de estado de alarma, y se acordó al amparo de lo dispuesto en el art. 22 del RD Ley 8/2020, teniendo por causa directa la pérdida de la actividad derivada de las medidas adoptadas como consecuencia del COVID-19, que supusieron la suspensión de las actividades de restauración con cierre temporal de los locales destinados a tal fin.

Y, por otra parte, el despido colectivo, al margen de la referencia que se hace de manera accesoria a la previsión de un difícil futuro para el sector tras ser levantado el estado de alarma debido a las restricciones impuestas, tiene causa esencial y directa en la grave situación económica de la empresa, con unas muy notables pérdidas desde el inicio de la actividad en el ejercicio de 2018, que se incrementaron notablemente en el ejercicio de 2019 y aún más en el primer trimestre de 2020″.

Y tras reproducir la doctrina jurisprudencial sobre el tránsito de ERTE a ERE concluye:

“Entendemos que este criterio jurisprudencial debe servir para descartar la imposibilidad de iniciar un despido colectivo por causas económicas durante el período de suspensión de las relaciones laborales a causa de la pérdida de la actividad derivada de las medidas adoptadas como consecuencia del COVID-19. Por un lado, son distintas las causas que motivaron aquella suspensión y las que justifican a juicio de la empresa el despido económico (persistentes pérdidas), y por otro lado esas causas económicas invocadas son anteriores a la declaración de estado de alarma, y distintas a las que causaron la suspensión temporal de las relaciones laborales al amparo de lo dispuesto en el RDLey 8/2020”

Por todo lo expuesto, queda patente que hay criterios jurisprudenciales muy dispares en lo que se refiere a la interpretación del artículo 2 del Real Decreto Ley 9/2020, pero lo cierto es que cada vez hay un mayor número de sentencia que defienden la posibilidad de despedir por causas objetivas durante la pandemia con determinadas condiciones y matices. Sin embargo, no cabe otra opción que esperar a que el Alto Tribunal se pronuncie para determinar: a) si el incumplimiento del mencionado precepto acarrea la nulidad o la improcedencia y b) determina bajo qué condiciones y circunstancias pueden llevarse a cabo despidos durante la pandemia.