Sobre el concepto de fonograma y de remuneración por comunicación pública: la sentencia Atresmedia del TJUE

Una de las noticias más relevantes en materia de propiedad intelectual del mes de noviembre que acabamos de terminar, es la sentencia del TJUE de 18 de noviembre 2020 en el asunto Atresmedia.

Los antecedentes son los siguientes. AGEDI y AIE, entidades de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual, respectivamente, de productores de fonogramas y artistas intérpretes o ejecutantes interpusieron demanda contra Atresmedia en el año 2010 solicitando una elevada indemnización a ésta por actos de comunicación pública, durante una serie de años, de fonogramas publicados con fines comerciales (o de reproducciones de éstos), al considerar que la comunicación al público de grabaciones audiovisuales que contienen la fijación de obras audiovisuales (películas) que incorporen (sincronicen) fonogramas, en los canales de televisión explotados por Atresmesdia, da derecho a la remuneración equitativa y única. A los efectos de entender la contienda, hay que precisar que, previamente, los titulares de derechos implicados habían autorizado (y habían sido remunerados por ello) la sincronización de los fonogramas en las obras audiovisuales. El tema que defendían las entidades de gestión colectiva es que la comunicación pública posterior de estas obras audiovisuales que incorporaban fonogramas, devengaba una remuneración a favor de intérpretes o ejecutantes y productores de fonogramas.

El juzgado mercantil nº 4 bis de Madrid estimó que no procedía indemnización por los actos de comunicación pública de fonogramas que hubieran sido sincronizados en obras audiovisuales ni por la reproducción instrumental de los mismos, si bien estimó otras peticiones de la demanda. Posteriormente, la Audiencia Provincial de Madrid revocó la sentencia y estimó la demanda en su totalidad. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación ante el Tribunal Supremo. Lo que se planteaba en el recurso era si la comunicación pública de estas obras audiovisuales que realiza Atresmedia en sus canales de televisión genera el derecho de remuneración equitativa y única que se establece en los artículos 108, apartado 4, y 116, apartado 2, del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual española (que se corresponden en el Derecho de la Unión con el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 92/100 y el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115.)

El Tribunal Supremo decidió suspender el procedimiento y plantear cuestión prejudicial ante el TJUE, solicitando la interpretación de los artículos 8, apartado 2 de las Directivas 92/100 y 2006/115 en el sentido de: 1) si el concepto de “reproducción de un fonograma publicado con fines comerciales” incluye la reproducción de un fonograma publicado con fines comerciales en una grabación audiovisual que contenga la fijación de una obra audiovisual; y 2) en tal caso, si la cadena de televisión que comunica al público la obra audiovisual está obligada al pago de una remuneración equitativa y única.

Para entender la cuestión conviene reproducir lo que dicen estos artículos de las Directivas citadas (ambos tienen la misma redacción): “Los Estados miembros establecerán la obligación del usuario de un fonograma publicado con fines comerciales, o de una reproducción de dicho fonograma, que se utilice para la radiodifusión inalámbrica o para cualquier tipo de comunicación al público de pagar una remuneración equitativa y única a los artistas intérpretes o ejecutantes y productores de fonogramas, entre los cuales se efectuará el reparto de la misma. A falta de acuerdo entre los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas los Estados miembros podrán establecer las condiciones en que deban repartirse dicha remuneración.”

El Tribunal de Justicia aclara que la cuestión no versa sobre el acto de sincronización del fonograma en la obra audiovisual, sino sobre si el usuario ha de pagar una remuneración equitativa y única por el acto de comunicación pública de la obra audiovisual donde se han sincronizado los fonogramas. Y para ello, entiende que hay que determinar si una grabación audiovisual que contenga la fijación de una obra audiovisual debe calificarse como “fonogramas” o “reproducción de dicho fonograma” a los efectos de dichos artículos.

El Tribunal de Justicia, después de indicar que las Directivas referidas (o, para el caso, otras directivas sobre la materia) no contienen una definición de lo que es fonograma, considera que dicho concepto ha de interpretarse a la luz de la Convención de Roma y del TF (Tratado de la OMPI sobre Interpretaciones o Ejecuciones y Fonogramas), que, de forma muy resumida, entienden que la fijación de sonidos que se incorpora en una obra audiovisual no tiene la consideración de fonograma.

El TJUE, en consecuencia, considera que un fonograma incorporado a una obra audiovisual pierde su consideración de fonograma, en tanto parte de la obra audiovisual, sin perjuicio de que, si se utiliza de forma independiente de la obra audiovisual, debe ser considerado fonograma.

En el caso en cuestión, el TJUE, además, tiene en cuenta que la incorporación (sincronización) de los fonogramas en las obras audiovisuales se hizo con autorización de los titulares de los derechos afectados en virtud de pactos contractuales y a cambio de una remuneración, y que los mismos no se utilizaron de forma separada.  Así, concluye que debe considerarse que una grabación audiovisual que contenga la fijación de una obra audiovisual donde se sincronicen fonogramas no puede calificarse de fonograma a los efectos del artículo 8, apartado 2 de las Directivas 92/100 y 2006/115.

En cuanto al concepto de “reproducción de un fonograma”, aclara que el elemento desencadenante del derecho de remuneración equitativa y única no es la reproducción sino la comunicación pública de una obra fijada en un fonograma o en una reproducción de este. Y, en línea con los razonamientos anteriores, concluye que la comunicación al público de una grabación audiovisual que contiene la fijación de una obra audiovisual donde se incorporen fonogramas no da derecho a la remuneración equitativa y única.

Por último, el TJUE hace una observación en el sentido de que lo anterior no implica que los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas no puedan percibir una remuneración por la difusión de los fonogramas, pero ello ha de ser en virtud de los acuerdos contractuales y no del derecho de remuneración.

Sobre la autora: Mª Luisa Osuna es socia  de Legal Jovs.