Solicitud de visados de residencia y autorizaciones temporales no lucrativas: discrecionalidad de la administración

Por Pedro Heredia Ortiz. Abogado de Pellicer & Heredia Abogados,Alfonso Ortega Giménez. Profesor de Derecho internacional privado de la Universidad Miguel Hernández de Elche e Ignacio Pellicer Mollá. Abogado de Pellicer & Heredia Abogados

El extranjero que desee residir temporalmente en España sin realizar actividades laborales, deberá solicitar el correspondiente visado, personalmente en la misión diplomática u oficina consular española de su demarcación de residencia. El Consulado puede denegar o inadmitir por sí mismo la solicitud de visado. La concesión de los visados de residencia no lucrativa se rige por un criterio de «discrecionalidad fuerte», Establece el artículo 27.6 de la L.O. 4/2000 una distinción entre las resoluciones denegatorias de visado que deben ser motivadas y las que no precisan de motivación, de manera que si la denegación de algunas clases de visado no requiere motivación -se viene a afirmar- es porque la concesión o denegación del visado correspondiente es «fuertemente» discrecional.

1. I.              Régimen jurídico aplicable.

Con carácter previo al examen práctico del Visado de residencia y de la Autorización temporal NO LUCRATIVA, hemos de recordar el marco normativo de interés para este tipo de solicitudes:

La Ley Orgánica 4/2000, establece en su artículo 25 que el extranjero que pretenda entrar en España deberá obtener un visado; añadiendo el artículo 25 bis, apartado c), que el visado de residencia es el que habilita para residir sin ejercer actividad laboral o profesional.

En relación con esta situación de residencia temporal, el Reglamento de Desarrollo de la L.O. 4/2000, aprobado por Real Decreto 2393/2004, establece en su artículo 35 las condiciones para la obtención de la autorización correspondiente, en los siguientes términos:

            El extranjero que desee residir temporalmente en España sin realizar actividades laborales, deberá solicitar el correspondiente visado, según el modelo oficial, personalmente en la misión diplomática u oficina consular española de su demarcación de residencia. El Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, si media causa que lo justifique, podrá determinar la misión diplomática u oficina consular en la que corresponda presentar la solicitud de visado.

Excepcionalmente, en aplicación de lo dispuesto en el primer párrafo del apartado 2 de la disposición adicional tercera L.O. 4/2000, de 11 de Enero, la misión diplomática u oficina consular aceptará la presentación de la solicitud mediante representante legalmente acreditado cuando existan motivos fundados que obstaculicen el desplazamiento del solicitante, como la lejanía de la misión u oficina, dificultades de transporte que hagan el viaje especialmente gravoso o razones acreditadas de enfermedad o condición física que dificulten sensiblemente su movilidad.

1. II.            Requisitos

A la solicitud de visado deberá acompañar:

1. III.           Procedimiento

Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal, para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo fuerza mayor, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que existen indicios suficientes para dudar de la identidad de las personas, de la validez de los documentos, o de la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al organismo que hubiera otorgado inicialmente la autorización.

Presentada en forma la solicitud de visado o, en su caso subsanada, la misión diplomática u oficina consular, siempre que no hubiera resuelto la inadmisión o denegación del visado o el archivo del procedimiento, circunstancias que habrán de ser notificadas en los términos previstos en este Reglamento, dará traslado de la solicitud, por medios telemáticos y de manera simultánea cuando sea posible, al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación y a la Delegación o Subdelegación del Gobierno en cuya demarcación solicite la residencia el extranjero para que resuelva lo que proceda sobre la autorización de residencia.

La Delegación o Subdelegación del Gobierno, en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la solicitud, resolverá la concesión o denegación de la autorización de residencia de forma motivada, previo informe de los servicios policiales relativo a la existencia de razones que pudieran impedirla.

La Delegación o Subdelegación del Gobierno comunicará dicha resolución, por medios telemáticos y de manera simultánea, cuando sea posible, al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación y a la oficina consular o misión diplomática correspondiente, y la eficacia de la autorización quedará supeditada a la expedición, en su caso, del visado y a la efectiva entrada del extranjero en territorio nacional.

Si la resolución es desfavorable, y así se entenderá si en el plazo de un mes no se comunica, la misión diplomática u oficina consular resolverá la denegación del visado.

Si la resolución es favorable, la misión diplomática u oficina consular, en atención al cumplimiento del resto de los requisitos exigidos, resolverá y expedirá, en su caso, el visado.

Notificada, en su caso, la concesión del visado, el solicitante deberá recogerlo personalmente en el plazo de un mes desde la notificación. En caso de no hacerlo así, se entenderá que el interesado ha renunciado al visado concedido, y se producirá el archivo del procedimiento.

Asimismo, una vez recogido el visado, el solicitante deberá entrar en el territorio español, de conformidad con lo establecido en el título I, en el plazo de vigencia del visado, que en ningún caso será superior a tres meses, y, una vez efectuada la entrada, deberá solicitar personalmente en el plazo de un mes, ante la oficina correspondiente, la tarjeta de identidad de extranjero. Dicha tarjeta será expedida por el plazo de validez de la autorización de residencia temporal y será retirada por el extranjero».

1. IV.          Discrecionalidad de la Administración en la concesión de un Visado de residencia y de una Autorización temporal no lucrativa

De la redacción de este precepto resulta, pues, que el Consulado puede denegar o inadmitir por sí mismo la solicitud de visado, pues así se dispone expresamente en los apartados 3º y 4º. Ahora bien, esta posibilidad de inadmisión o denegación por el Consulado, en la primera fase del procedimiento, no es absoluta ni omnicomprensiva. La inadmisión sólo procede en esta fase inicial del expediente en los supuestos que contempla la Ley 30/1992, singularmente su artículo 71 (cuando no se haya atendido el requerimiento de subsanación); y la denegación puede acordarse por el propio Cónsul únicamente en los supuestos a que se refiere el apartado 3 º «in fine», esto es, cuando no haya quedado suficientemente acreditada la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado.

Fuera de estos supuestos, el Consulado no puede denegar el visado poniendo así fin al expediente, sino que ha de dar traslado del mismo al órgano competente para resolver sobre la autorización de residencia, que resolverá en definitiva sobre la autorización «previo informe de los servicios policiales relativo a la existencia de razones que pudieran impedirla» (apartado 5º). Si la autorización se deniega, el Consulado denegará correlativamente el visado (apartado 6º), mientras que si la autorización se concede, el Consulado verificará el cumplimiento del resto de los requisitos exigidos, resolverá y expedirá, en su caso, el visado (apartado 7º).

Por lo demás, esa posibilidad que asiste al Consulado de inadmitir o denegar la solicitud de visado directamente -y sin necesidad de elevar el expediente al órgano competente para resolver sobre la autorización de residencia- no puede ser interpretada ni aplicada de forma extensiva, sino que ha de hacerse uso de ella únicamente cuando resulte evidente la concurrencia de las circunstancias que lo permiten.

Interesa también resaltar que el propio Reglamento de desarrollo de la L.O. 4/2000, aprobado por Real Decreto 2393/2004, contempla en su artículo 4 los requisitos para la entrada en territorio nacional, refiriéndose en concreto a los siguientes:

• Justificar el objeto y las condiciones de la estancia.
• Acreditar, en su caso, los medios económicos suficientes para su sostenimiento durante el período de permanencia en España, o estar en condiciones de obtenerlos.
• No estar sujeto a una prohibición de entrada, y no suponer un peligro para la salud pública, el orden público, la seguridad nacional o las relaciones internacionales de España o de otros Estados con los que España tenga un convenio en tal sentido.
• A su vez, el artículo 10 especifica que se considerará prohibida la entrada de los extranjeros, y se les impedirá el acceso al territorio español, entre otros supuestos, y dicho sea en síntesis, cuando se encuentran reclamados, en relación con causas criminales derivadas de delitos comunes graves, por las autoridades judiciales o policiales de otros países; hayan sido objeto de prohibición expresa de entrada, en virtud de resolución del Ministro del Interior, por sus actividades contrarias a los intereses españoles o a los derechos humanos o por sus notorias conexiones con organizaciones delictivas, nacionales o internacionales, u otras razones judiciales o administrativas que justifiquen la adopción de esta medida, sin perjuicio de su detención, en los casos en que ésta proceda; o cuando tengan prohibida la entrada en virtud de convenios internacionales en los que España sea parte.

CONCLUSIONES

Situados, pues, en este marco normativo, hemos de señalar, ante todo, que no podemos compartir sin matices la afirmación de que la concesión de los visados de residencia no lucrativa se rige por un criterio de «discrecionalidad fuerte». Es cierto que sosteniendo la interpretación del artículo 27.6 de la L.O. 4/2000, éste establece una distinción entre las resoluciones denegatorias de visado que deben ser motivadas y las que no precisan de motivación, de manera que si la denegación de algunas clases de visado no requiere motivación -se viene a afirmar- es porque la concesión o denegación del visado correspondiente es «fuertemente» discrecional.

Pues bien. De tal precepto, y del contexto normativo en que se inserta, no cabe extraer tan rigurosa consecuencia, menos aún si con esa adjetivación de la discrecionalidad como «fuerte» se pretende caracterizar el ejercicio de la potestad administrativa como un ámbito de libre disposición no sujeto a límites predeterminados y reconocibles.

Como es bien sabido, el artículo 27.6 fue objeto desde la promulgación de la norma en que se inserta de una fuerte polémica doctrinal en cuanto eximía de las exigencias de motivación a una categoría de actos desfavorables para los interesados. El Tribunal Constitucional, en su sentencia 236/2007, de 11 de noviembre -seguida por otras con similar fundamentación- declaró su constitucionalidad señalando que «La inconstitucionalidad del precepto sólo podría sostenerse si la norma impugnada hubiera impedido el control jurisdiccional de estos actos administrativos basándose en su carácter potestativo o discrecional pues «con dicha fundamentación se niega la proyección que en este ámbito tiene la propia interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que proclama el art. 9.3 CE» ( STC 163/2002, de 16 de septiembre). Pero la Ley enjuiciada somete a control de los Tribunales esta actividad administrativa (art. 106.1 CE), con lo cual la Administración deberá estar en todo momento en condiciones de explicar que no ha ejercido de forma arbitraria sus facultades discrecionales».

Por tanto la atribución a la Administración de un margen de discrecionalidad en este ámbito no puede implicar en modo alguno que la decisión devenga fruto de un voluntarismo inmotivado y carente de cualquier posibilidad de control. Ciertamente, que un acto administrativo no requiera una motivación expresa no implica necesariamente que -por tal razón- sea «fuertemente» discrecional. Más aún, partiendo de la base de que ninguna potestad administrativa es totalmente discrecional, pues en todas ellas (incluso en las más rotundamente afirmadas como discrecionales) conviven, en mayor o menor medida, los elementos discrecionales con los reglados (como, por ejemplo, los hechos determinantes, la competencia o el procedimiento), ocurre además que, la norma atributiva de la potestad administrativa se nutre mayoritariamente no de elementos discrecionales sino reglados, que no dejan de serlo por el hecho de que a la hora de caracterizarlos se acuda a la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados.

Concretamente, la valoración sobre la disponibilidad, por el solicitante del visado, de medios de vida suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, y los de su familia, durante el período de tiempo por el que se desee residir en España, es una cuestión reglada y no discrecional, pues el concepto «disponibilidad de medios de vida suficientes», aun cuando pueda ser de no siempre fácil concreción apriorística en el plano abstracto, siempre puede ser individualizado y racionalizado desde la perspectiva de su aplicación al caso tomando en consideración en sentido común.  En el mismo sentido, el juicio sobre la eventual peligrosidad del solicitante del visado para la salud pública, el orden público o la seguridad nacional tampoco es el resultado de una potestad discrecional, pues de nuevo nos hallamos ante conceptos jurídicos indeterminados cuya plasmación en cada caso no es resultado de una apreciación discrecional entre alternativas igualmente justas o indiferentes jurídicos, sino la consecuencia de una valoración racional e inteligible de las circunstancias concurrentes, que ha de conducir de forma casuística a la solución justa.

Aun admitiendo que la individualización de estos conceptos no es rígida y automática sino que, como resulta usual en numerosos conceptos jurídicos indeterminados, conlleva un legítimo margen de apreciación por la Administración («discrecionalidad débil» se le ha llamado por algún sector doctrinal a ese margen de apreciación propio de ciertos conceptos indeterminados), tal margen siempre ha de responder a un canon de razonabilidad y sentido común y por ende tiene los límites que marcan los principios generales del Derecho Público (singularmente el de interdicción de la arbitrariedad y la adecuación al fin para el que la potestad se ha creado); de manera que no puede definirse como un ámbito de indiferencia jurídica en el que quepa sostener cualquier decisión y ninguna pueda ser jurídicamente discutida.