‘Streaming’ de pago y derechos globales: acuerdo FIFA-Apple, un ‘leading case’

Enraizado en la exception culterelle française, el sector audiovisual ha permanecido anclado a una legislación hipergarantista hasta la llegada de nuevos players, que han dado paso a nuevos nichos de negocio y ventanas de explotación.

Hoy, el ecosistema audiovisual, tradicionalmente acaparado por radiodifusores de televisión lineal, está conformado por numerosos operadores (por ejemplo, plataformas de streaming, de vídeo bajo demanda o servicios de transmisión libre).

Precisamente, es la irrupción de estos operadores nuevos lo que provoca un cambio de rumbo normativo que cristaliza en la promulgación de la Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual (en adelante, DSCA) en noviembre de 2018.

La reforma operada por el legislador europeo tiene como objetivo principal terminar con la situación asimétrica jurídica que afectaba al sector audiovisual, en la que unos operadores permanecían sometidos a normas de máximos mientras que otros podían orillar obligaciones de calado como, por ejemplo, la inversión en infraestructuras o en producción europea.

Pero la norma europea, que tiene por vocación el principio de neutralidad tecnológica, tiene un alcance limitado. Precisamente, es este vector, que sutura todo el texto de la ley de referencia europea que disciplina el audiovisual, un gigante con pies de barro.

La neutralidad tecnológica ha posibilitado que grandes corporaciones, plataformas de distribución y marketplaces, con un core de negocio ajeno al audiovisual, difundan contenidos que escapan a la regulación que lo ordenan.

En el epicentro de la cuestión nuclear se sitúa la retransmisión de eventos deportivos de masa. El cénit lo ha alcanzado el negocio de los derechos audiovisuales del fútbol, con un desplazamiento del sector que ha cristalizado en una industria que ha provocado importantes cambios normativos.

Ahora, el “interés general”, que hasta hace poso ahormaba los contenidos de los operadores de telecomunicaciones, que a su vez desplazó el “interés público” que ordenaba la normativa audiovisual e, incluso al “acontecimiento de interés general para la sociedad”, tal y como preceptúa la DSCA, se ha diluido en favor de aspectos puramente crematísticos, y el control por los derechos televisivos se ha convertido en un modelo de negocio con sustantividad propia.

El acuerdo FIFA – Apple tv+, un leading case en la materia

En su informe sectorial anual (“Football Money League 2024. Breaking New Ground”) la consultora Deloitte estima en 10 billones de euros los ingresos de los clubes europeos de fútbol profesional, una cifra relevante pero que puede estar lejos de los retornos que podría obtener tanto la FIFA como Apple.

(Imagen: Archivo)

Y según el informe de la consultora McKensey, de febrero de 2024 (“Translating budgets into quality: European football’s value frontier”) la mayor capacidad financiera de los primeros clubes de fútbol europeos puede crear una ventaja competitiva anual de entre 100 y 200 millones de euros. Por lo tanto, los ingresos de los que se pueden nutrir estos equipos líderes son relevantes para mantener su status de primus inter pares.

Por lo tanto, cabe preguntarse, de producirse ¿por qué este eventual acuerdo sería un leading case? Varias podrían ser las razones. Veámoslas a continuación.

En primer lugar, la audiencia. Los radiodifusores, operadores tradicionales que emplean otras tecnologías (como cable o satélite) y plataformas de streaming y servicios de comunicación audiovisual en abierto pueden llegar a una audiencia más amplia que Apple, que con un sistema propietario cerrado solo cuenta con suscriptores.

Sin embargo, los suscriptores de Apple constituyen un target de alto poder adquisitivo (el más interesante para anunciantes, patrocinadores, marcas y partners). La capacidad para sectorializar clientes es un enorme activo.

Y, sin acceso por parte de usuarios ajenos a la suscripción de la plataforma, los sponsors, anunciantes, etcétera, podrían estar desincentivados para a participar en el negocio, pero los suscriptores de Apple se erigen en una audiencia suculenta para aquéllos. Si a ello se sumase una fórmula que posibilitase que usuarios ajenos pudiesen visionar la retransmisión de los partidos, se espolearía la dimensión del negocio.

En segundo término, ostentar la titularidad de los derechos televisivos permitiría a Apple ser a su vez propietaria del negocio en plenitud (y del corolario que comporta, como es la posibilidad de enajenar, ceder, reproducir contenido, eventos, realizar merchandising, etcétera).

En tercer lugar, ser el propietario de los derechos audiovisuales del Mundial de Clubes puede constituir un atractivo incentivo tanto para clientes actuales de Apple para que decidan renovar sus gadgets como para usuarios potenciales.

Al respecto, cabe afirmar que los grandes eventos deportivos (como los Juegos Olímpicos de verano) impulsan la compra de aparatos tecnológicos. Y, en este caso, se trata de un dispositivo con contenido incluido; los dispositivos integrados son un mainstream al tratarse de productos end-to-end.

En este sentido, la protección jurídica de estos formatos -en especial, aquéllos basados en esquemas televisivos de éxito- es objeto de tutela de la propiedad intelectual, un sector que ofrece diferentes vías tuitivas para sus creadores.

Tienda oficial de Apple. (Foto: Apple Store)

Fustigada por la naturaleza de su negocio -global y escalable-, y por los altos ingresos que genera, la dimensión que ha adquirido la comercialización de las retransmisiones televisivas de eventos futbolísticos se fundamenta en un sistema de adjudicación centralizado que está auspiciado por la maximización de la eficiencia y la revalorización de los derechos.

Sentada la extraordinaria importancia que hoy día han cobrado los derechos televisivos de fútbol profesional y, sin ánimo de exhaustividad, varias son las cuestiones jurídico-sustantivas derivadas de su comercialización que deben resaltarse.

Como bienes inmateriales, la singularidad de las obras audiovisuales no ha contado en España con una normativización ad hoc hasta hace pocos años.

Efectivamente, hay que esperar hasta 2015, momento en que tiene lugar la promulgación del Real Decreto-ley 5/2015, de 30 de abril, de medidas urgentes en relación con la comercialización de los derechos de explotación de contenidos audiovisuales de las competiciones de fútbol profesional para tener una legislación específica que contemple la regulación de los derechos audiovisuales.

Hasta el precitado año, había que acudir al acervo jurídico y jurisprudencial para determinar la naturaleza jurídica de las obras audiovisuales, que se han configurado como derechos subjetivos de carácter patrimonial, pero que han venido siendo excluidos de la protección tuitiva que ofrece la propiedad intelectual, pues los derechos audiovisuales no alcanzaban la categoría de “obras” protegidas a través del Derecho de Autor.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2013 establecía que: “En principio, la transmisión o grabación en directo de un partido de fútbol carece de la mínima originalidad y altura creativa necesarias para ser considerada como «obra» protegida por la propiedad intelectual. Por tanto, mediante dicho contrato, no pudo transmitirse a GSM derecho alguno sobre una obra, pasada, presente o futura, protegida por la propiedad intelectual.”

En segundo lugar, la reproducción de contenidos plantea en el tráfico jurídico-económico desafíos. En el caso concreto que nos ocupa, aunque el titular de los derechos sea una empresa privada, ajena incluso al sector audiovisual, la explotación de los derechos televisivos debe cumplir una serie de prerrogativas, todas ellas derivadas de la naturaleza del evento que se difunde.

Tanto la legislación europea como nacional regulan los acontecimientos de interés general para la sociedad.

En Europa, el legislador se ocupó tempranamente de armonizar la difusión de eventos deportivos a través de la Directiva 2010/13 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de marzo de 2010, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual ex artículo 15.

En España, tanto el constituyente, que entronizó a través del artículo 20 CE el derecho a la información con categoría de derecho fundamental, como el legislador ordinario que, en desarrollo tanto del mandato contenido en la Carta Magna como del que estipula el Derecho de la UE a la hora de incorporarlo a derecho interno, reguló la figura de la transmisión de los derechos audiovisuales en la diversa legislación que se ha comentado.

(Foto: E&J)

Finalmente, la comercialización de los derechos audiovisuales plantea retos específicos derivados de su carácter singularísimo. Por ejemplo, puede citarse al respecto la dificultad de la atribución del título de adquisición originaria de los eventos de explotación audiovisual de fútbol profesional, un escollo que se complica en la maraña de la legislación existente, pues la naturaleza de los derechos de propiedad intelectual tiene un carácter territorial, cuestión que en buena medida ha resuelto con solvencia la Ley del Deporte, de 2022.

Valoración final

En el modelo actual de negocio de retransmisiones de fútbol, la audiencia global es el producto, mientras que las marcas, patrocinadores y sponsors son los clientes, y los partidos son el contenido por el que pujan, a través de una subasta centralizada competidores en abierto y de pago.

Con este modelo que se ha impuesto a nivel mundial, la adquisición de la titularidad de derechos globales sobre la difusión, retransmisión en tiempo real y reproducción de contenido paquetizado plantea un enorme desafío jurídico, pues la territorialidad es la cualidad más definitoria de la propiedad intelectual.

En este contexto, la industria audiovisual europea, que permanece excluida del Reglamento (UE) 2018/302 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de febrero de 2018, sobre medidas destinadas a impedir el bloqueo geográfico injustificado y otras formas de discriminación por razón de la nacionalidad, del lugar de residencia o del lugar de establecimiento de los clientes en el mercado interior, está abocada a una redefinición ante el cambio de paradigma que implica la consolidación del streaming de pago como mainstream de este tipo de contenido.

A la vista de lo anterior, no podemos más que concluir que la relevancia del posible acuerdo entre la FIFA y Apple respecto de la retransmisión del Campeonato de Clubes de futbol a celebrar en Estados Unidos en 2025 va a ser un revulsivo para el resto de los operadores de radiodifusión, tanto los canales alternativos como los clásicos, y cómo se conjurará la retransmisión “en cerrado” de un evento de gran calado e interés general a nivel mundial, en nuestro suelo patrio.