Supuestos en los que el cliente de un banco puede reclamar contra la entidad por información inadecuada o ausencia de esta

En los últimos años se ha generado una abundante jurisprudencia en el ámbito del Derecho bancario; en particular y en lo que se refiere a la comercialización de determinados productos bancarios, los Tribunales de Justicia han ido depurando los criterios de acuerdo a los que deben ser comercializados aquellos productos, que por su complejidad o por el alto riesgo de generar pérdidas, exijan un especial cuidado a la hora de proporcionar al cliente la información sobre los riesgos que va a asumir con la contratación de estos productos.

Por José Antonio Fernández-Alcantud. Abogado, especialista en Derecho bancario.

Esta jurisprudencia, que se inicia con sendas sentencias, una de la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 3ª), de 27 de marzo de 2009, la otra de la Audiencia Provincial de Álava (Sección 1ª), de 7 de abril de 2009, generando junto con muchas otras que han venido después, una jurisprudencia de notable importancia cualitativa y cuantitativa, que ha ido perfilando el análisis sobre las prácticas seguidas por las entidades financieras a la hora de comercializar sus productos, de modo que podemos entender que existen ya unos criterios consolidados en relación a estas prácticas de contratación bancaria.

 Buena parte de la jurisprudencia a la que me he referido anteriormente ha venido generada en relación con la masiva comercialización de permutas financieras o Swaps, por sus iniciales en inglés, centrándose dichas resoluciones fundamentalmente, en el análisis del error o vicio en el consentimiento originado por la ausencia o insuficiencia de información sobre el funcionamiento del producto y sus riesgos; deber de información al cliente, que recae sobre la entidad bancaria que comercializa el producto. La vasta jurisprudencia, de la que venimos hablando, si bien analiza mayoritariamente operaciones de comercialización de permutas financieras,  ha de entenderse igualmente de aplicación a las operaciones bancarias relativas a productos distintos a los Swaps pero en los que la información sobre la complejidad, características y riesgos de los mismos es relevante. Así, y por esos mismos criterios comienza a apuntarse una, aún escasa por lo reciente, jurisprudencia en relación con las denominadas “participaciones preferentes”.

 En definitiva, el cliente de una entidad bancaria que se considere perjudicado porque el producto que contrató no responde a lo que se le había anunciado en su banco, ha de saber que puede reclamar con posibilidades de éxito, y ello a pesar de haber firmado el contrato relativo al producto en cuestión. Veremos a continuación las claves que han de tenerse en consideración a la hora de reclamar.

Cauces de reclamación ante las entidades bancarias.

Por supuesto la vía judicial será en la mayoría de los casos la única solución efectiva. Sin embargo, el cliente de una entidad bancaria dispone de una vía extrajudicial cuyo recorrido finaliza ante el Servicio de Reclamaciones del Banco de España (SRBE), o bien ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV). Dependiendo del tipo de producto sobre el que verse la reclamación, la competencia recaerá en uno u otro Organismo. Si el cliente duda sobre el Órgano ante el que ha de reclamar puede hacerlo ante cualquiera de ellos, quién “de oficio” remitirá la reclamación al Supervisor que resulte competente, caso de que no lo sea aquel ante el que se haya presentado dicha reclamación. En todo caso, el cliente bancario debe saber que la resolución que se dicte por estos organismos no es vinculante. O dicho en otros términos, que aunque el SRBE o la CNMV resuelvan que la entidad bancaria ha incurrido en una “mala práctica” bancaria, dicha resolución puede no ser acatada por la entidad reclamada, ya que dichas resoluciones tienen sólo un valor “informativo”, por lo que el cliente se verá abocado a acudir a los Tribunales de Justicia.
 
De esta aproximación inicial, podría concluirse que de poco sirve reclamar ante el supervisor bancario, y que por lo tanto la única salida posible ha de ser la formulación de una demanda ante el Juzgado. En algunos casos, así ha ocurrido en la práctica con las mencionadas permutas financieras o SWAP, las entidades bancarias han incumplido sistemáticamente las resoluciones dictadas por los supervisores, de tal modo que al cliente perjudicado por una de esas operaciones sólo cabía indicarle la conveniencia de acudir a los Tribunales, ya que cualquier otro cauce de solución resultaba probado que sería estéril. Sin embargo no siempre ha de ser así, no quiero decir con ello que existan casos en los que la entidad bancaria vaya a cumplir con lo resuelto por el supervisor, desgraciadamente lo habitual es que nunca lo cumplan. En todos mis años de ejercicio profesional dedicado al derecho bancario sólo he visto cumplirse una resolución por parte de una entidad bancaria, frente a centenares de resoluciones que se han incumplido. No obstante, como he apuntado, existen casos en los que no cabe duda sobre la conveniencia de reclamar ante el supervisor bancario. Así, cuando se trate de un producto bancario sobre el que no exista una abundante jurisprudencia o bien en aquellos casos en los que sea conveniente contar con un buen análisis respecto de la conducta seguida por la entidad en relación con el producto contratado, en estos casos si bien la resolución dictada por el SRBE o la CNMV puede que no ponga fin a la reclamación, al menos constituirá el mejor informe pericial con el que podamos contar ante un Tribunal.

Efectivamente, en estos casos reclamar ante el supervisor no será un esfuerzo baldío ya que si no sirve para solucionar el problema, habrá servido para contar con un informe, en muchos casos de gran importancia ante el Juzgado, ya que ilustrará al juzgador sobre las circunstancias del caso, y ello desde la perspectiva de alguien tan cualificado como el supervisor en la materia; poniendo además de manifiesto que el cliente ha intentado resolver el conflicto de modo extrajudicial, lo que puede ser relevante a la hora de obtener una condena en costas frente a la entidad. Ha de tenerse en cuenta, que aún hoy los litigios relacionados con contratos u operaciones bancarias son procedimientos poco frecuentes en comparación con otro tipo de litigios más comunes; por ello poder poner ante el Juzgador un informe elaborado por un organismo como el Servicio de Reclamaciones del Banco de España o la Comisión Nacional del Mercado de Valores, puede ser determinante para arrojar luz ante el Juzgador. Además, tanto el SRBE como la CNMV dictan sus resoluciones dando traslado al reclamante tanto del informe o resolución como de las alegaciones realizadas por la entidad reclamada, alegaciones que con frecuencia pueden tener una notable importancia de cara a enfocar el procedimiento judicial.
 
Recapitulando lo expuesto, considero que en ciertos casos y a pesar de carecer de fuerza vinculante en sus resoluciones, es conveniente reclamar ante el supervisor bancario, y ello como vengo señalando por la importancia que el informe que emitan y las alegaciones realizadas por la entidad reclamada, puede tener ante los Tribunales, así como por la relevancia a la hora de obtener una condena en costas toda vez que servirá para acreditar la resistencia de la entidad reclamada a resolver el conflicto, a pesar de lo resuelto por el supervisor.
 
Es necesario señalar que como condición para reclamar ante el supervisor bancario, el cliente debe haber reclamado previamente al Servicio de Atención al Cliente de la entidad o ante el Defensor del Cliente, y que se haya desestimado la reclamación del cliente o bien no se haya emitido resolución en un plazo de dos meses desde que se interpuso la reclamación. La condición es haber reclamado ante el Servicio de Atención al Cliente o ante el Defensor del Cliente, no es obligatorio como pretenden ciertas entidades que se reclame ante ambos órganos, ya que uno no es una segunda instancia del otro, y en la práctica dicha pretensión sostenida por algunas entidades no tiene otro fin que dilatar la reclamación y agotar al cliente. No obstante si es importante señalar que es necesario haber formulado la reclamación ante uno y otro de los departamentos señalados, ya que es harto frecuente que aquellas reclamaciones formuladas ante la dirección de la sucursal bancaria no sirvan para poder reclamar ante el supervisor bancario, y deba realizarse previamente la reclamación ante el Servicio de Atención al Cliente o el Defensor del Cliente.

Es igualmente importante poner un exquisito cuidado en la reclamación que se realice ante estos Servicios, ya que las manifestaciones que se realicen en un momento inicial pueden ser relevantes de cara a la resolución final del conflicto.

Causas de reclamación por comercialización defectuosa de productos bancarios complejos.
 
Ha de tenerse en cuenta que el trasfondo de estas reclamaciones viene provocado en buen número de casos por error en el consentimiento, descansando dicho error en la ausencia de información o deficiencia de ésta, prestando el cliente  su consentimiento a un determinado producto sobre la base de una información insuficiente o errónea, y que esa insuficiencia en la información proporcionada o incluso el error sobre la misma sea imputable a la entidad bancaria que ha comercializado el producto. De acuerdo con el artículo 217 de la LEC recae sobre la entidad la carga de probar que la información facilitada al cliente ha sido la legalmente exigida, así lo expresan la sentencia AP Vizcaya (Sección 3ª) de 3 de mayo de 2012, del mismo modo que se reconoce la estrecha relación existente entre la información facilitada por la entidad y la formación de la voluntad del cliente, en este sentido se recoge, entre otras, en la señalada sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, así como en las sentencias de la A.P. de Asturias (Sección 5ª), de 27 de enero de 2010, A.P. de Pontevedra, de 7 de abril de 2010 o de la A.P. de Jaén de 27 de marzo de 2009. En definitiva, como señala la primera de las sentencias citadas “nuestros Tribunales, han venido poniendo especial énfasis en el deber de información que para la entidad financiera le exige la legislación vigente, y su incidencia en la formación de la voluntad contractual del cliente”.
 
Sin embargo, en el mismo orden de ideas, junto al error en el consentimiento ya mencionado, existe un importe número de sentencias que tienen en cuenta para anular el contrato el criterio de la inadecuación del producto al perfil del cliente. En este sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 6ª), cuya sentencia de 30 de diciembre de 2012 hace hincapié en la ausencia de formación del cliente para comprender el alcance del producto que está contratando. Se concluye la existencia de un deber que recae sobre las entidades financieras, según el cual habrán de velar por conocer el perfil de sus clientes, absteniéndose de ofrecer a los mismos productos que no sean adecuados a dicho perfil, y ello aún siendo el cliente una mercantil, si bien como considera acreditado la referida sentencia los administradores de la misma no contaban con la formación adecuada para la comprensión del producto.

No es extraño que en la comercialización de estos productos bancarios concurran ambas circunstancias, la ausencia de información y la inadecuación del producto al perfil del cliente. Como tampoco es infrecuente que el producto contratado en las circunstancias expuestas, concurra además con alguna otra irregularidad que deje incluso sin objeto el contrato comercializado, lo que suele ser garantía de éxito ante una demanda de nulidad del contrato. En efecto, el ejemplo paradigmático de esta situación viene dado por aquellas permutas financieras o SWAP cuya contratación fue impuesta por ciertas entidades bancarias a clientes hipotecarios, cuyos préstamos hipotecarios contienen clausula limitativa del tipo de interés, también denominada “clausula suelo”. Pues bien, en estos casos el cliente se encuentra con que al contratar su hipoteca la entidad le impuso un producto, cuya finalidad según las propias entidades era minimizar los efectos de la subida del Euribor en el cálculo de los tipos de interés aplicables. Sin embargo, en estos mismos supuestos, ciertas entidades además de no informar sobre el comportamiento de estos productos ante una bajada del Euribor, habían introducido en sus hipotecas una cláusula limitativa del tipo de interés. La concurrencia de ambos provocaba que ante una bajada de los tipos de interés, el cliente se encuentra doblemente perjudicado, ya que por una parte la permuta financiera actúa generando unas liquidaciones que el cliente ha de abonar, y simultáneamente la cláusula “suelo” impide que el cliente pueda beneficiarse de la bajada de los tipos de interés. De este modo, y aún en el hipotético caso de que el producto fuese adecuado al perfil del cliente, y éste hubiera sido debidamente informado, el contrato de permuta carecerá de objeto toda vez que en parte éste queda anulado por la cláusula “suelo”.

Hasta aquí, nuestra reflexión se centra en las circunstancias concurrentes en el momento de la comercialización del producto, e incluso en aquellas circunstancias que pudieran concurrir en una fase precontractual. Sin embargo, merece atención especial aquellos supuestos en los que las deficiencias en la información se manifiesta a lo largo de la vida del contrato. Existen diversos productos bancarios, en particular productos de inversión en los que el devenir de la inversión obedece al comportamiento de ciertos parámetros (cesta de valores, evolución de determinadas acciones, etc.), estos productos aún debidamente comercializados requieren un seguimiento por parte del inversor; seguimiento para el que es determinante contar con una información puntual, clara, precisa y exacta para que el cliente pueda adoptar sus decisiones de la manera más diligente posible. En estos casos la información oscura, tardía o equívoca puede llevar al cliente a cometer serios errores a la hora de decidir sobre su inversión. En estos casos, el cliente también puede y debe reclamar frente a la entidad, ya que aún contando con la debida formación para comprender el producto que ha contratado, y aún siendo adecuado a su perfil inversor, difícilmente podrá hacer uso de su pericia como inversor si los datos que maneja carecen de la fiabilidad necesaria.

En resumen, la práctica bancaria requiere un comportamiento por parte de las entidades en el que el interés del cliente sea tratado con el mismo cuidado que el propio interés de la entidad. Así lo establece la propia normativa anterior a la transposición de la Directiva Europea sobre Inversiones MIFID (R.D. 629/1993 de 3 de mayo con referencia a la Ley 24/1988, de 28 de julio), como la vigente Ley 47/2007, de 19 de diciembre que transpone la Directiva 2004/39 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros por la que se modificaban diversas directivas precedentes. La práctica reciente de nuestros Tribunales acredita que, afortunadamente estas normas no son papel mojado, y el cliente bancario cuenta con instrumentos legales para la defensa de sus intereses, pero además de esos instrumentos es necesario que el cliente tenga la determinación necesaria para reclamar frente a su entidad y por supuesto e l asesoramiento de un profesional experto en la materia.

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