TJUE da la razón al consumidor en materia de cláusulas de gastos y comisiones de apertura

• El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha fallado de nuevo a favor de los consumidores al resolver el pasado 16 de julio las cuestiones prejudiciales que habían sido planteadas por el Juzgado de Primera Instancia Nº 17 de Palma de Mallorca y el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ceuta, lo que ha supuesto un nuevo golpe a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en esta materia

En concreto, las cuestiones que se plantearon son las siguientes:

• La posibilidad de moderar por el Juzgador las consecuencias de la declaración de nulidad de pleno derecho de las cláusula de gastos;
• Si las comisiones de apertura constituyen el objeto principal del contrato y no es posible someterlas a control de transparencia y/o de incorporación, sin que sea necesario que las entidades bancarias justifiquen la realidad de servicios efectivamente prestados para la aplicación de tales comisiones.
• Si la consecuencia de la declaración de nulidad, la devolución de cantidades, está sujeta al plazo de prescripción de 5 años y desde cuándo empezaría a contar dicho plazo.
• Si el consumidor debe cargar con parte de las costas procesales en función de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas, a pesar de haberse declarado la nulidad por abusiva de la cláusula que impuso tales gastos.

En relación a los gastos hipotecarios, si bien el Tribunal Supremo viene reconociendo el carácter abusivo y nulo de las cláusulas que imponían la asunción de los mismos en su totalidad a los consumidores, a la hora de llevar a cabo la restitución de los mismos acordó que los gastos de notaría y gestoría debían distribuirse por mitad entre la entidad financiera y los prestatarios; mientras que era el banco quien debía asumir el pago de la totalidad de los gastos registrales derivados de la escritura de préstamo hipotecario.

Sin embargo, el TJUE ha señalado que esta distribución de los gastos únicamente sería admisible en el caso de que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de la cláusula declarada nula impusieran precisamente al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos; lo que de hecho no sucede.

Así, se considera contrario al Derecho de la Unión, en concreto a la Directiva 93/13, que el juez nacional pueda modificar el contenido de la una cláusula declarada abusiva si no es para adecuarla a la norma de Derecho nacional aplicable al caso, pues además ello podría eliminar el efecto disuasorio que debería generar sobre las entidades bancarias la aplicación de estas cláusulas abusivas.

No existiendo una norma dentro del Derecho nacional que imponga el pago de estos gastos a los consumidores, la consecuencia será que, declarado el carácter abusivo de la cláusula de gastos, la entidad bancaria habrá de reintegrar la totalidad de los mismos.

Un nuevo frente se abre asimismo en relación a las comisiones de apertura.

Si bien nuestro Alto Tribunal resolvió esta cuestión en sus Sentencias 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero  considerando que la comisión de apertura, junto al interés remuneratorio, constituyen partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales; el TJUE ha señalado que, si bien no le corresponde a él señalar qué constituye un elemento esencial del contrato de préstamo hipotecario, no puede considerarse que estas comisiones sean una prestación esencial por el mero hecho de que estén incluidas en el coste total del préstamo.

Lo que sí que ha dejado claro el TJUE es que, en cualquier caso, las cláusulas han de tener una “redacción clara y comprensible”, que no puede reducirse a un plano meramente formal o gramatical; sino que ha de entenderse esta exigencia de manera extensiva dado el sistema de protección al consumidor que supone la Directiva 93/13 frente al profesional respecto del que se encuentra en una situación de inferioridad. Esto se traduce en la necesidad de que en el contrato de préstamo hipotecario “se exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate”, así como su contenido y su función dentro del contrato; y ello con la finalidad de que pueda el consumidor tener conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión y valorar las consecuencias económicas, el coste total, que se derivan para él de lo estipulado en el contrato.

Por tanto, no basta con que la comisión de apertura aparezca en el contrato para considerar, como señalaba el Tribunal Supremo, la validez de la misma: no es en sí misma transparente; sino que el órgano jurisdiccional habrá de valorar su carácter claro y comprensible, atendiendo a criterios como la publicidad e información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación del préstamo hipotecario.

Por otra parte, y en cumplimiento de las exigencias de la buena fe en los términos expresados en la Directiva 93/13, deberá el juez nacional comprobar si se podría esperar razonablemente que un consumidor hubiese aceptado una cláusula de este tipo en el marco de una negociación equitativa; precisamente, porque podría dar lugar a un desequilibrio importante de la posición jurídica del consumidor el hecho de que se eximiese al profesional de la obligación de demostrar que las comisiones y gastos repercutidos al cliente responden a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. Y será el juez nacional el encargado de comprobar estos extremos.

Pero, ¿qué plazo habrá para poder reclamar la devolución de estas cantidades? Si bien la petición de declaración de nulidad de estas cláusulas es imprescriptible, no sucede lo mismo con la restitución de las cantidades.

El TJUE se ha mostrado favorable a la aplicación del plazo de prescripción de cinco años en lo que respecta a la devolución de las cantidades indebidamente satisfechas; sin embargo, ha declarado que contar ese plazo, como pretenden las entidades bancarias, desde el momento de constitución del préstamo podría hacer que resultase imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.

Sin embargo, que dicho plazo de cinco años comience a correr desde la conclusión del contrato del préstamo hipotecario, práctica que en la actualidad admiten prácticamente la totalidad de las Audiencias españolas, lo considera el TJUE más ajustado al Derecho de la Unión.

Finalmente, el TJUE ha resuelto en relación a la atribución de los gastos procesales, o parte de los mismos, a los consumidores que tienen que acudir a los Tribunales para la obtención de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas que les han impuesto los bancos en sus préstamos hipotecarios; entendiendo que, tanto la Directiva 93/13 como el principio de efectividad, se oponen a la posibilidad de que, declarada la nulidad de la cláusula, la imposición de costas dependa de la mayor o menor cantidad que le sea devuelta al prestatario. Y ello porque se crearía un obstáculo significativo para los consumidores que, ante el hecho de tener que asumir los gastos procesales derivados del procedimiento, podrían verse disuadidos en el ejercicio del derecho que les ha sido conferido por la Directiva 93/13: el obtener un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.

Irene Lopez Tornero es Abogada en PONTER.