Tres años de la Ley de Teletrabajo para no teletrabajar: así ha “aterrizado” en los tribunales

El 11 de julio de 2021 entró en vigor la Ley 10/2021 de trabajo a distancia, que prácticamente fue un “calco” (salvo matices) del previo Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre. ¿Cuál es la realidad tres años después?

Por un lado, muchas empresas (en especial, pymes) han optado por quedarse por debajo del porcentaje del 30% para no tener que formalizar el acuerdo de trabajo a distancia, dadas las enormes obligaciones que conlleva. Por tanto, en mi opinión, uno de los efectos que ha tenido en la práctica la Ley es que, en vez de incentivar el teletrabajo, se haya desincentivado y que muchas compañías, a la hora de plantearse si implantar o no teletrabajo, al conocer las obligaciones y la rigidez de los acuerdos de trabajo a distancia, han optado por quedarse por debajo de ese porcentaje del 30% (en un periodo de referencia de tres meses y reducible por convenio colectivo aunque, salvo excepciones muy contadas, los convenios no están regulando un porcentaje inferior).

¿Qué supone quedarse por debajo del 30%?

A grandes rasgos (aunque hay que mirar horas de convenio), 1 día o, como mucho, 1,5 días a la semana (en líneas generales, unos seis días de teletrabajo al mes supondrían a nivel general quedarse por debajo del 30%, aunque siempre hay que analizar convenio por convenio).

Teletrabajo en la negociación colectiva

Por otro, tenemos ya muchos convenios colectivos regulando el teletrabajo (así como otras cuestiones afines como pueden ser los protocolos de desconexión digital).

Una de las cuestiones más sensibles es el tema de la compensación de los gastos en teletrabajo. Las horquillas de los convenios son tremendamente dispares y tenemos desde por ejemplo 17 euros / mes que fija el Convenio Colectivo de consultoría y estudios de mercado (y que, en mi opinión, es una cuantía irrisoria teniendo en cuenta las tablas salariales de este convenio) a los 55 euros mensuales del Convenio Colectivo del Sector de la Banca. No obstante, la mayoría de los convenios están fijando una franja de entre 30-40 euros mes, aunque también algunos convenios que regulan una cuantía por día de teletrabajo, como por ejemplo el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Madrid, lo que complica la gestión del gasto.

Teletrabajo (Imagen: E&J)

El teletrabajo en los tribunales

Y finalmente, tenemos ya un amplio repertorio de sentencias en torno a cuestiones como la compensación de los gastos, licitud o ilicitud de determinadas cláusulas, la consideración o no como accidente laboral en supuestos de teletrabajo o el frente de batalla en torno a las peticiones de teletrabajo por la vía del art. 34.8 del ET.

Entre los pronunciamientos más recientes:

No cabe saltarse la compensación de los gastos en teletrabajo ni sustituirlo por otra cosa

La Audiencia Nacional ha dejado muy claro en diversas sentencias que la compensación de gastos en teletrabajo es de obligado cumplimiento y que no cabe saltarse esta obligación (AN 44/2022 y 144/2022 sobre el carácter legal imperativo de la obligación de asunción por el empresario de los gastos generados por el trabajo a distancia conforme lo establecido en el art. 7b) de la Ley de Trabajo a Distancia). Tampoco cabe sustituir la compensación de los gastos por otra cosa como por ejemplo días de libre disposición (SAN 3 de junio de 2024).

Tampoco cabe escudarse en que el convenio colectivo aún no regule qué cuantía hay que abonar. En este caso, deberá fijarse una cuantía igualmente en concepto de compensación. En este sentido, lo que deben hacer las empresas es fijar una cuantía y fijar expresamente una cláusula en el acuerdo de trabajo a distancia donde se refleje expresamente que esa cuantía se abonará única y exclusivamente mientras el convenio no disponga nada al respecto y que cuando el convenio regule la cuantía, se pasará a abonar automáticamente esa cuantía tanto si es superior como si es inferior a la que la empresa haya venido abonando hasta ese momento.

Cheques o ticket comida en teletrabajo

El Tribunal Supremo ha sentenciado que los tickets comida (cuando tengan naturaleza extrasalarial) solo se abonan cuando el trabajador tiene que comer fuera de su domicilio,  pero no cuando presta servicios en forma de teletrabajo (STS de 19 de marzo de 2024, ratifica lo sentenciado por la Audiencia Nacional).

Razona el Tribunal Supremo, en contra de lo que sostiene el recurso interpuesto por el sindicato, que:

1º) La Sala de instancia ha puesto de relieve que el tique de referencia no se venía abonando a quienes prestaban trabajo en su propio domicilio.

2º) No se han aportado elemento probatorios indicios para colegir que los tiques de comida tienen naturaleza salarial, pues de los hitos anteriores queda constatado que su abono se anuda con claridad a los gastos de comida que los trabajadores deben asumir en los días de prestación de sus servicios fuera de su domicilio (sea en el centro de trabajo o en el de un cliente).

3º) Tampoco se aportan datos de los que se infieran su abono habitual y con otras cualidades merecedoras de su condición de salarial.

(Imagen: E&J)

Además, la naturaleza extrasalarial reconocida a los tiques de comida justifica que solo tienen derecho a su percepción como indemnización por gastos, para este fin, los trabajadores que acuden a su centro de trabajo a prestar sus servicios, por lo tanto, fuera de su domicilio.

También tenemos una sentencia de la Audiencia Nacional en la que se desestima la demanda interpuesta por un sindicato que reclamaba que a las personas en teletrabajo se les abonase el ticket comida. Descarta la AN que en este caso se esté produciendo un trato discriminatorio (SAN de 21 de diciembre de 2023).

Se desestima la demanda en la que se plantea un trato diferenciado por razón de la fecha de ingreso respecto del ticket de comida porque se llega a la conclusión de que el trato dispensado por el empresario a los contratados antes y después de enero de 2002 es el mismo y además “sería ilógico que ese ticket comida se abonara a quienes con independencia de la fecha de ingreso teletrabajen total o parcialmente».

Entiende la AN que en el caso concreto enjuiciado, la jornada partida, como requisito constitutivo del derecho al ticket, evidencia que se abona cuando se prestan servicios fuera del domicilio propio, sea en las instalaciones del empresario o en las del cliente, pues resulta absurdo que se hable de jornada partida trabajando a domicilio y carece de razonabilidad además que si quien trabaja a domicilio interrumpe su actividad laboral, por esta razón tenga derecho a ticket de comida.

Teletrabajo y la espinosa cuestión de los derechos adquiridos

Una cuestión espinosa está en la consideración o no como el derecho adquirido de determinar medidas o políticas en torno al teletrabajo. En este sentido, se dirime caso por caso para poder enjuiciar si se ha producido esa creación de un derecho adquirido (reiteración en el tiempo, que no es una mera liberalidad del empresario…).

Por ejemplo, el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la «subvención comedor» por día efectivamente trabajado en supuestos de teletrabajo y creación de derecho adquirido (condición más beneficiosa) (STS de 12 de marzo de 2024, desestima recurso de la empresa y ratifica lo sentenciado por la AN).

En el caso concreto enjuiciado, entiende el Supremo que se ha creado derecho adquirido porque la subvención comedor es abonada desde antes de 2016 en la empresa.

Además, se percibe por día efectivamente trabajado, y su abono cesó cuando se implementó el sistema de teletrabajo en los centros de trabajo de la demandada.

Sin embargo, los empleados asignados a este sistema, aunque dejaron de percibir el complemento, continuaban trabajando, que era el requisito pactado. Por tanto, no cabe, sino concluir que la medida ha significado una modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Por su parte, el Tribunal Supremo ha descartado que pueda considerarse que se ha creado derecho adquirido en torno al plus transporte en teletrabajo en el caso de una empresa que lo estuvo abonando durante nueve meses (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2024, ratifica lo sentenciado por la Audiencia Nacional).

No cabe obligar al trabajador a aportar su móvil personal para teletrabajar

La Audiencia Nacional ha declarado nula una cláusula incluida en un acuerdo de trabajo a distancia por la que se establecía que el trabajador debía facilitar a la empresa su número de teléfono móvil para la recepción de SMS y/o para acceder a aplicaciones (SAN 5 de febrero de 2024).

Fachada de la entrada a la Audiencia Nacional. (Foto: David Castro/El Periódico)

La empresa está obligada a proporcionar los medios necesarios para el teletrabajo. Pero además, de la norma convencional (convenio colectivo de contact center), se deduce que los negociadores acuerdan prohibir el empleo de aplicaciones y dispositivos del trabajador y que de ser necesario usar un doble factor de autentificación, lo que ocurre con la remisión de mensajes SMS que remiten un código para acceder a las aplicaciones, el empresario será quien deba facilitar las herramientas y medios precisos.

No es obligatorio proporcionar una silla ergonómica en teletrabajo

La Audiencia Nacional ha desestimado la demanda interpuesta por un sindicato que entendía que la empresa estaba obligada a proporcionar a las personas trabajadoras sillas ergonómicas en supuestos de teletrabajo (SAN de 3 de octubre de 2023).

Razona la sentencia que la normativa (ni el convenio colectivo de aplicación) no obliga expresamente a proporcionar asientos ergonómicos y que además, en la empresa se aplica un procedimiento de entrega de material ergonómico a los trabajadores que prestan servicios a distancia, en los que si bien con carácter general no se encuentra el asiento ergonómico que se reclama, sí puede reclamarse si se encuentra respaldado por un informe del servicio de prevención.

Despido en teletrabajo: ¿cuál es el órgano jurisdiccional competente en un modelo híbrido? ¿Y en teletrabajo 100%?

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid se ha pronunciado en una sentencia muy interesante sobre el órgano judicial competente en los casos de teletrabajo en modelo híbrido donde el trabajador (fue despedido) teletrabaja parte de su tiempo en su domicilio (Madrid) pero estaba adscrito al centro de trabajo de la empresa en Navarra (STSJ de Madrid de 30/11/2023)

Concluye la sentencia señalando que “debemos concluir que en aquellos supuestos en las que la relación entre las partes sea de prestación de teletrabajo, y una parte el mismo se realice de forma presencial, el lugar donde se realice este último determinará la competencia territorial del órgano jurisdiccional competente; y en los casos en que la totalidad de la prestación sea de teletrabajo, habremos de acudir a lo previsto en el contrato suscrito entre las partes”.

Razona el TSJ de Madrid lo siguiente:

• En aquellos supuestos en los que la relación entre las partes sea de prestación de teletrabajo, y una parte del mismo se realice de forma presencial, el lugar donde se realice este último determinará la competencia territorial del órgano jurisdiccional competente.
• En los casos en que la totalidad de la prestación sea de teletrabajo, habremos de acudir a lo previsto en el contrato suscrito entre las partes.

En todo caso, es fundamental consignar esta cuestión expresamente en los acuerdos de trabajo a distancia para evitar problemas.

Jurisprudencia

Audiencia Nacional. Sala de lo Social de fecha 03/06/2024 Nº de Recurso: 289/2023 Nº de Resolución: 62/2024

Audiencia Nacional. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 23/01/2024 Nº de Recurso: 287/2023 Nº de Resolución: 8/2024

Audiencia Nacional. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 03/10/2023 Nº de Recurso: 168/2023 Nº de Resolución: 105/2023

Tribunal Supremo. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 19/03/2024 Nº de Recurso: 1/2022 Nº de Resolución: 482/2024

Tribunal Supremo. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 19/03/2024 Nº de Recurso: 271/2021 Nº de Resolución: 480/2024

Tribunal Supremo. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 12/03/2024 Nº de Recurso: 125/2022 Nº de Resolución: 461/2024

Tribunal Supremo. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 11/01/2024 Nº de Recurso: 344/2021 Nº de Resolución: 43/2024

Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 4 Fecha: 30/11/2023 Nº de Recurso: 672/2023 Nº de Resolución: 748/2023