Última reforma de la Ley concursal

Por Víctor Peña Aizpurua. Abogado de Sala & Serra abogados

LAS REFORMAS DE LA LEY CONCURSAL EN EL 2014

En este año 2014 se han tramitado nada menos que tres reformas de la Ley 22/2003 Concursal: (i) el Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial; (ii) el Real Decreto Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, y (iii) la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial.

Las reformas del presente año afectan a principios básicos del derecho de contratos, superándose la relatividad de los mismos mediante el derecho de arrastre impuesto por las mayorías establecidas, e instaurando la cesión forzosa de contratos (sin que sea necesario obtener el consentimiento del contratante cedido). Por otro lado, se revisan las relaciones entre los socios y la sociedad, incentivando medidas de refinanciación (capitalización de créditos del socio) que abren una espita (responsabilidad de socios de sociedades mercantiles por las deudas sociales) novedosa en nuestro ordenamiento (con alguna excepción en régimen de cooperativas, que no es el caso comentar aquí). Asimismo, se ha comenzado a horadar la sagrada posición en el concurso de los acreedores con privilegio especial, quienes se verán sometidos, en función de determinadas mayorías, a diversos efectos (quitas, esperas y conversión del crédito en préstamo participativo).

Las anteriores son sólo algunas de las más llamativas de las numerosas modificaciones introducidas este año en nuestro derecho concursal ([1]), novedades justificadas en aras a la consecución de intereses superiores a la mera confluencia de intereses individuales que todo concurso conlleva, tales como la continuidad de la actividad empresarial o el mantenimiento del empleo, siempre bajo la premisa de empresas operativamente viables aunque con un elevado apalancamiento financiero. Estos argumentos se repiten con insistencia en las exposiciones de motivos de las normas promulgadas, como medidas cuya relevancia se ha acentuado por la tremenda crisis económica que nos asola, poniendo de manifiesto la característica reticencia de nuestro legislador a actuar con prontitud sobre situaciones cuya necesaria modificación era un secreto a voces.

Exactamente lo mismo que ocurre con los privilegios del crédito público, que, más antes que después, debería verse sometido a una poda que favorezca la conservación del valor empresarial hoy en día tan debilitado. Sin embargo, el legislador actúa en este campo con una visión cortoplacista, y no sólo no lleva a cabo dicha poda, sino que riega y abona las raíces del privilegio del crédito público con medidas que lo siguen fortaleciendo y suponen un agravio comparativo en relación con el resto de acreedores privilegiados.

La premura en la adopción de medidas de salvamento ha propiciado una criticable tramitación de las reformas por la vía del Real Decreto Ley que no confiere la deseable seguridad jurídica de cara a la inversión extranjera, siendo la Ley 17/2014 el penúltimo escalón de la reforma y del que en adelante nos ocupamos.

LEY 17/2014 DE MEDIDAS URGENTES EN MATERIA DE REFINANCIACIÓN Y REESTRUCTURACIÓN DE DEUDA EMPRESARIAL

El objeto del presente artículo es comentar exclusivamente las novedades introducidas por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, la cual convalida el Real Decreto Ley 4/2014, y respecto del cual se introducen algunas modificaciones de las cuales nos limitaremos a analizar las más relevantes:

Preconcursalidad

El artículo 5 bis LC se ha modificado en el sentido de incluir a las ejecuciones extrajudiciales en la prohibición de inicio o suspensión de las ejecuciones sobre bienes necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, una vez presentada la comunicación de negociaciones a la que se refiere el citado precepto. Asimismo, se extienden estos efectos también a los derechos que resulten necesarios para la referida continuidad.

Sin embargo, se ha perdido una gran oportunidad de resolver la cuestión relativa al órgano judicial competente para decidir sobre el carácter necesario de los referidos bienes, que en nuestra opinión debe ser –al igual que en la prohibición o paralización del artículo 56 LC- el Juez de lo Mercantil. Y es que, pese a que la comunicación previa del artículo 5 bis LC no constituya antecedente a efectos de reparto, y compartamos las justificadas protestas de estos órganos respecto de la excesiva carga de trabajo y escasez de medios de que disponen, entendemos que conferir la competencia en este aspecto al órgano encargado de la ejecución, conllevaría una gran inseguridad jurídica en relación al carácter necesario del bien o derecho que, recordemos, en la práctica el Juez de lo Mercantil suele determinar previo informe razonado de un órgano especializado como la Administración Concursal.

En la Disposición Adicional Cuarta, relativa a la homologación de los acuerdos de refinanciación, se excluyen expresamente los acreedores de créditos laborales del concepto de acreedor de pasivo financiero. Más interesante es la modificación relativa a los acuerdos sujetos a un régimen o pacto de sindicación, comenzando por la propia denominación, mucho más amplia que la anterior (préstamos sindicados) y comprensiva, por lo tanto, del amplio abanico de negocios que pueden someterse a dicho régimen además de los préstamos (líneas de descuento, créditos, avales, derivados, etc…).

La principal modificación en este ámbito se refiere a la inclusión expresa de la totalidad del acuerdo sujeto a pacto de sindicación (siempre que dentro del mismo se alcance el 75% o la mayoría establecida internamente en caso de ser menor) a los efectos del cómputo de las mayorías necesarias, no sólo para la homologación del acuerdo de refinanciación (51%), sino también para la extensión de los efectos del mismo:

–       60% y 75% para acreedores disidentes sin garantía (o por la parte del crédito que exceda de la misma) en función del sacrificio que exijan los efectos que se extienden;

–       65% y 80% para acreedores disidentes con garantía por la parte del crédito que no exceda del valor de la garantía real que ostentan, en función también de los efectos que se extienden.

La anterior modificación había resultado necesaria en la medida en que el complejo régimen de mayorías arbitrado por la Disposición Adicional Cuarta, había dado lugar a interpretaciones muy bien argumentadas que defendían que, en caso de alcanzar el 75%, el sindicado sólo computaría por la totalidad a efectos de la homologación del acuerdo de refinanciación, pero que no podían tenerse en cuenta los disidentes dentro del acuerdo sindicado en relación al cómputo de mayorías para la extensión de sus efectos.

Finalmente, se faculta a los acreedores disidentes para optar por la conversión de deuda en capital (anteriormente sólo se les permitía optar por una quita equivalente al nominal de las acciones que les correspondería suscribir) en los casos en que el acuerdo de refinanciación suscrito por más del 75% del pasivo financiero previese esta medida de refinanciación. Se extiende la legitimación para solicitar la homologación judicial del acuerdo a los acreedores que lo hubieran suscrito (anteriormente el deudor era el único legitimado) y se impone un plazo de 30 días al órgano judicial para dictar la sentencia de homologación.

Estatuto jurídico de la Administración Concursal

Sin lugar a dudas, la reforma más importante llevada a cabo por la Ley 17/2014, se refiere al órgano auxiliar del Juzgado y pieza clave en el procedimiento concursal: la Administración Concursal, si bien los detalles han sido postergados a un posterior desarrollo reglamentario.

El artículo 27 LC mantiene la opción por una Administración Concursal formada por un único miembro, si bien altera el resto de requisitos relativos a las condiciones subjetivas del mismo:

–       Se sustituye la lista facilitada a los decanatos de los Juzgados y nutrida por los correspondientes colegios profesionales, por la inscripción del profesional (persona física o jurídica), en la también novedosa, sección cuarta del Registro Público Concursal.

–       Los requisitos para dicha inscripción se difieren al citado desarrollo reglamentario, si bien se sientan las bases de los mismos que se referirán a: titulación requerida (previsiblemente se mantendrá la exigencia de ser abogado en ejercicio, economista, titulado mercantil, o auditor de cuentas), experiencia a acreditar y superación de pruebas o realización de cursos específicos,

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