Un punto a favor de ley del sí es sí

La esperada ley de la ínclita ministra de Igualdad ya tiene un tiempo prudencial de vida, suficiente para lograr la desaprobación común; bastante predecible en un país cuyo divertimiento típico es mofarse del que ha metido la pata hasta el fondo, con gozo al saber que ese alguien no es uno.

A esta ley, desastrosamente planteada, convirtiendo todo atentado contra la libertad sexual en agresión, le viene como anillo al dedo la ácida crítica de Marx, a propósito de la ley prusiana sobre robos de leña; ante la enconada defensa de sus partidarios “precisamente porque el hurto de leña no se considera robo es por lo que ocurre con tanta frecuencia” el siempre ingenioso Marx esgrimió “por analogía, el legislador podría haber llegado a la misma conclusión: como las bofetadas no se consideran asesinato, por eso se han hecho tan frecuentes. Por tanto, debemos decretar que la bofetada es asesinato”.

En cualquier caso, uno de los beneficios de la abogacía es el juego que ofrece la posibilidad de estar hoy sosteniendo una cosa y mañana la contraria: a fin de cuentas la defensa condiciona y las cartas se reparten a diario; por tanto aunque me encuentre a las antípodas de la ministra, en esta ocasión he encontrado oportuno informar positivamente sobre esta denostada ley, que aunque muy imperfecta, puede suponer un aldabonazo para la práctica penal.

Ángela Rodríguez Pam, secretaria de Estado de Igualdad; e Irene Montero, ministra de Igualdad (Foto: EP)

Tradicionalmente – al menos desde el código de 1848- los delitos sexuales se enmarcaban dentro del Título “delitos contra la honestidad”, evidenciando que el bien jurídico protegido era la dignidad de la mujer, quebrantada por un acto deshonesto e inmoral: poco importaban las posibles secuelas físicas o morales; lo importante era la honra femenina y. en último término, la del padre o marido.

Posteriormente, tras mayo del 68 y la liberación sexual que trajo consigo, nos encontramos que aquello de la honra ya tenía poca consistencia, entre otros motivos porque si la mujer disponía libremente de su cuerpo y la promiscuidad no se entendía tan reprochable, aquel bien jurídico protegido -esto es, la honra- no podía hallarse tan perturbado. Todo ello llevó la necesidad de una reestructuración del tipo, allá por 1989 -piénsese que en España la liberación sexual tardó algo más en llegar- estableciendo, al seguir a Gimbernat, que el bien jurídico protegido era la libertad sexual, esto es, el castigo se fundaba en que la conducta del autor suponía un ataque a la libertad sexual de otra persona, obligándola a participar en un acto sexual inconsentido.

Paralelamente, en tal momento, se cuestionó la necesidad de reducir la penalidad: a fin de cuentas, si bien antaño una mujer violentada veía cercenado su honor, siendo el daño reputacional y de autoestima prácticamente irreparable; en la sociedad moderna -en la cual la libertad sexual permitía diversificar el número de parejas sexuales-, el daño hipotético no podía corresponderse con el anterior, ya que objetivamente hablando, el impacto psicológico en una mujer agredida no podía ser igual en una mujer monógama que promiscua. El problema es que semejante razonamiento pronto se demostró no solo erróneo, sino absurdo, ya que el daño psicológico ante una agresión no experimentaba merma alguna en dicha mujer moderna y mostraba incluso en algunos casos mayor perturbación.

Tras esto, llegamos al momento actual, en el cual la libertad sexual ha llegado a tales límites en los que la sociedad se encuentra hipersexualizada, las aplicaciones móviles permiten tener sexo con desconocidos casi al instante y la virginidad se ha convertido en un hándicap adolescente del que hay que desprenderse cuanto antes.

Gráfica comparativa de los cambios surgidos en el Código Penal tras la aprobación de la ley del «solo sí es sí». (Diseño: Laura Marín/E&J)

Y es en este momento cuando hemos de observar que la Ley del sí es sí posee el mérito de haber iniciado, siquiera de forma pionera, la labor de adaptar los tipos relativos a delitos sexuales a las circunstancias actuales. Así, la eliminación de los abusos sexuales, incluso de la rúbrica del Título VIII, referido antaño a ataques contra “la libertad e indemnidad sexual” deja ya patente que se torna imprescindible aclarar que el bien jurídico no es ya “la libertad sexual”, sino, como un destacado sector doctrinal ya propuso en su día, la “Intangibilidad sexual”, cuyos representantes máximos -quizá adelantándose a su tiempo- fueron González Rus, Zugaldía y Carmona, esta última curiosamente profesora de Derecho penal del que escribe y del director de esta edición, Economist & Jurist.

El bien jurídico penal ha sufrido una evolución, desde los días en los que se atacaba, con actos deshonestos, el honor de la mujer; pasando por la protección de la libertad sexual de la mujer para concluir finalmente, en la intocabilidad. Hoy día el bien jurídico es la intocabilidad sexual, o más científicamente, la intangibilidad sexual: no se trata ya de emitir o no el consentimiento, o de que este sea o no válido. El bien jurídico consiste en que todo ser humano es intocable sexualmente hablando, a menos de que emita un consentimiento válido, actuando éste como causa de exclusión de la tipicidad.

Por tanto, el mérito de la ley Montero reside en haber eliminado la distinción entre abusos y agresiones, entendiendo que la línea entre ambos era a veces difusa e incomprensible, si bien sí hubiera precisado correctamente el bien jurídico protegido, la intangibilidad sexual, hubiera podido posteriormente establecer una batería de conductas en función del mayor o menor ataque a dicha intangibilidad, estableciendo reglas claras para, según concurrieran uno u otro elemento, agravar la pena del autor.

Por tanto, se hace preciso destacar que en realidad lo acaecido aquí es que el sistema anterior protegía un bien jurídico con dos herramientas, el abuso y la agresión, en base a una concepción clara y que, aunque quizá precisara una reforma, era suficiente y útil para proteger los delitos sexuales. Sin embargo, entendemos que a la nueva legislación simple y llanamente le falta un hervor: se ha eliminado una de las categorías, esperando, a parchazos, que todo un tipo penal entre en el otro, bastando para ello un simple cambio gramatical; política ésta, por otro lado, con tanta solera en el gobierno actual. No obstante, la realidad no es tan fácil. Se hace indispensable un nuevo tipo penal, que deje claro que el actual bien jurídico es la intangibilidad sexual, y que justamente cuando ésta se ve alterada o socavada, es cuando se produce la reprochabilidad penal.

Por tanto, abierta la caja de Pandora, únicamente queda esperar la posibilidad de lograr, con las correcciones precisas, adaptar la legislación española actual al sentir occidental actual, de forma pionera y científica.

Pero dicha tarea, esta vez, únicamente podrían culminarla unos verdaderos técnicos en Derecho.