Una mirada restaurativa a la violencia sexual

De un tiempo a esta parte la realidad se confunde con la ficción, y en la prensa se publican relatos de agresiones sexuales grupales a menores de edad cometidas por menores de edad, historias escalofriantes que deberían ser objeto del “dark internet” y que están siendo objeto de portada diaria. La sociedad está alarmada a la par que indignada al tener la sensación de que el poder político y el legislativo permite quedar impunes esas gravísimas conductas y cree firmemente que el aumentar los castigos, así como reducir la edad de la responsabilidad penal supondría el fin de dichas conductas. Mediante el presente artículo pretendo, previo análisis de la legislación aplicable al concepto de Justicia Restaurativa (JR) o reparadora y mediación en los supuestos de violencia sexual perpetrada por menores (imputables o inimputables), reflexionar y plantear una visión restaurativa de la justicia planteándola como una oportunidad del sistema, ya sea alternativa o complementaria, de reeducación, resocialización de los ofensores menores y prevención de reincidencia, teniendo como prioridad la reparación del daño de la víctima y victimario.

En primer lugar, se debería practicar un análisis sobre el elemento objetivo de los delitos de violencia sexual. La Organización Mundial de la Salud (OMS) la define como “todo acto sexual, la tentativa de consumar un acto sexual, los comentarios o insinuaciones sexuales no deseados, o las acciones para comercializar o utilizar de cualquier otro modo la sexualidad de una persona mediante coacción por otra persona, independientemente de la relación de ésta con la víctima, en cualquier ámbito, incluidos le hogar y el lugar de trabajo”. La coacción puede abarcar: “uso de grados variables de fuerza; intimidación psicológica; extorsión; amenazas por ejemplo del daño físico o de no obtener un trabajo o calificación, etc)”. Según la OMS, la violencia sexual “abarca actos que van desde el acoso verbal a la penetración forzada y una variedad de tipos de coacción, desde la presión social y la intimidación a la fuerza física”. Pero esta violencia puede ser infringida de forma directa o indirecta; puede llegar a generar mayor daño, en este caso moral, difundir un rumor malicioso sobre la promiscuidad de un adolescente que un tocamiento no consentido (una agresión sexual básica). Ese rumor puede generar unas consecuencias catastróficas en un menor con la personalidad en desarrollo y plagada de inseguridades. Un daño oculto, a diferencia de una lesión física.

Es importante destacar que tras la reforma del código Penal mediante la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, todo acto sexual no consentido de forma expresa conforma el delito de agresión sexual, y el término agresión recoge violencia implícita. A pesar de ello, leyendo detenidamente la ley y la jurisprudencia anterior relativa a los delitos sexuales, así como aplicando el sentido común o las reglas de la lógica o experiencia, entiendo que el concepto de violencia se debería aplicar de forma estricta, entendiendo que la misma no viene implícita en el tipo, sino que constituiría un agravante del ataque contra la integridad sexual, así como un mayor desvalor de la conducta; de ahí que existan diferentes tipos de agresión sexual, de mayor o menor intensidad, con la correspondiente penalidad. Pero es que esta diferenciación conceptual en relación a la violencia no es un debate dialéctico sin importancia, sino que esa diferenciación es crucial en el proceso penal.

(Foto: Archivo)

El artículo 3.1 de la Ley 4/2015 del Estatuto de la Víctima (EV), recién modificado mediante la LO 10/2022 prohíbe expresamente la posibilidad de la mediación y la conciliación en supuestos de violencia sexual y de violencia de género, mientras que el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica (“Convenio de Estambul”, 2011) establece en su artículo 48.1 una prohibición genérica de resolución alternativa de conflictos en todos los ámbitos y formas de violencia. En mi humilde opinión, todo delito de agresión sexual si bien constituye un atentado contra la integridad sexual no siempre debe conformar el concepto de violencia sexual recogido por el EV, sino que debe existir una violencia complementaria al tipo que la justifique. A mayor desvalor de la acción, mayor penalidad.

Por todo lo anterior cuestiono si esa prohibición expresa de mediación (ADR) es aplicable a todos los delitos recogidos en el capítulo 8 del Código Penal español vigente, prohibiéndola en casos de agresiones sexuales del tipo atenuado, como podría ser con la legislación actual un mero beso no consentido. Lo que está claro que, sin entrar a analizar la disponibilidad de los mismos (hablamos de delitos semipúblicos en la mayoría de los casos) y aplicando strictu sensu lo dispuesto en la legislación mencionada, queda prohibida la conciliación y mediación en los delitos violentos sexuales, pero, en ningún caso se prohíbe de forma expresa la justicia restaurativa (JR) como tal; si bien es cierto que la Directiva 2012/29/UE, sin recoger prohibición expresa, presenta reparos a la misma por el peligro de re victimización de la misma, el artículo 15 del EV recoge los servicios de JR sin que la reforma imponga alguna prohibición expresa a la misma.

Es crucial distinguir los conceptos de JR y mediación, a pesar de que estén directamente relacionados. La JR no es sinónimo de mediación (conjunta o indirecta); la JR constituye una de las diversas metodologías restaurativas utilizadas en la mediación, como son los círculos restaurativos, el conferencing, las entrevistas reparadoras o los programas alternativos. Este tipo de justicia reparadora pone el foco de atención en las necesidades de las víctimas/victimario, su identificación y reparación, en la rendición de cuentas por parte del ofensor reconociendo y asumiendo el impacto del daño causado con sus acciones, buscando soluciones, ya sean alternativas o complementarias a la prisión o al menos la disminución de la estancia en ella a través de la reconciliación y la restauración de la armonía de la convivencia y la paz siempre teniendo presente el compromiso de reparación en la víctima, su esfera y en la comunidad.

Los ofensores y las víctimas pueden ser menores (Imagen: archivo)

La víctima en sentido estricto en este tipo de delitos suele ser fácil de identificar, la víctima del atentado contra su libertad o indemnidad sexual, a pesar de que la visión restaurativa concibe el concepto de víctima en sentido amplio, víctima y victimario. Al colectivo afectado por el ilícito penal, ya sea de forma directa o indirecta, la JR pretende dar un papel importante; pueden ser los familiares de la víctima, la comunidad de la víctima o incluso los familiares del ofensor, quienes en mayor o menor medida pueden llegar a sufrir las consecuencias de las acciones del ofensor. Pongamos que suceden estos hechos: Un adolescente es agredido sexualmente por un compañero de clase, ambos menores de edad en el momento de la comisión de los hechos. El menor es víctima directa del ilícito penal; el menor padece o padecerá posiblemente afectación física y/o psíquica, así como una alteración del libre desarrollo de su indemnidad sexual, igual aceptando como válidos comportamientos sexuales que no son lo son. Los padres del menor son víctimas por ser testigos en primera persona del sufrimiento de su hijo y de la angustia de si podrá superar algo así. La comunidad de estudiantes, los profesores del colegio, el pueblo pequeño en el que viven, otro circulo afectado por las consecuencias del delito. Ahora viene algo interesante: los padres del menor ofensor, también son víctimas del impacto generado por las acciones de su hijo; son víctimas de la vergüenza, del dolor, de la autoculpabilización de la conducta ejercida por su hijo, son en cierto modo, responsables de la barbarie de su hijo, todo ello les hace formar parte del victimario, de personas afectadas por el delito.  Y por último, el sujeto activo del ilícito penal, el ofensor, con la particularidad de que es un menor de edad, con una personalidad en desarrollo, moldeable, y con una vida por delante que puede verse afectada de por vida por las medidas punitivas que se adopten.

Minoría de edad e inimputables

En este caso es clara la intención del legislador es la de priorizar la función resocializadora, educadora y preventiva de las medidas a adoptar ante los ilícitos penales cometidos por menores imputables, y un ejemplo de ello es que el certificado de antecedentes penales no figura la información sobre los delitos cometidos por menores de edad ni de personas inimputables. El margen de intervención legal está delimitado a los 14 años mediante la ley LO5/2000 de responsabilidad penal del menor (LORPM), por lo que hasta esa edad, el Estado no puede imponer ninguna medida obligatoria sobre el ofensor exceptuando la responsabilidad civil o la intervención de la Administración competente en la tutela del menor.

La justicia restaurativa, no pretende ser un mecanismo alternativo para delitos graves o violentos sino que, sino que se proyecta como complemento a la medida adoptada por el sistema judicial, pudiendo ser la misma alternativa y/o excluyente en determinados supuestos (delitos leves, y en algunos menos graves). Los beneficios de la justicia restaurativa son y pueden llegar a ser múltiples, pero siempre bajo la premisa de que la víctima es la más importante en el proceso y sus necesidades son el eje principal del proceso, pasando por escuchar al victimario y lo más complicado en ocasiones, la asunción de la responsabilidad de la persona ofensora para poder concienciarse del impacto que ha generado sus acciones.

(Imagen: E&J)

El proceso, a mi entender tiene dos funciones claras: Una función reparadora: reparar el daño, en la medida de lo posible, mediante la participación de la víctima se pretende que exista una transformación de roles, donde la víctima deje de serlo y se constituya como una persona empoderada, fuerte y resiliente, devolviendo a la víctima una posición principal en el proceso. Y una función preventiva: prevenir mediante la concienciación del ofensor del gran daño que ha causado y eso provoque en él y en los que lo rodean un rechazo a ese tipo de acciones generando una prevención ideológica y un acto de contrición, y no por el castigo estatal impuesto, sino por el daño generado.

Esta mirada restaurativa requiere de la participación voluntaria de las partes, y mientras que la víctima es quien expresa sus necesidades y es por ello que debe ser más fácil su participación, del ofensor se requiere el reconocimiento de los hechos, con las consecuencias exigidas por el principio de legalidad. El reconocimiento de los hechos también entra en conflicto con el principio de presunción de inocencia si se intenta restaurar pre sentencia, con la asunción de unos hechos en ocasiones con condenas altas (aunque nos encontremos ante menores ofensores, del mismo modo que el mismo reconocimiento puede constituirse espurio.

En determinados delitos sexuales cometidos por menores imputables el principio de oportunidad que se predica de la figura del Ministerio Fiscal no es aplicable por lo que, aunque exista ese reconocimiento y ánimo restaurativo, el principio de legalidad impera y ante conductas graves la pena será de internamiento, sin que la misma se pueda suspender, como recoge el artículo recientemente reformado 10.2. de la LORPM. Por el contrario, en determinados supuestos el Ministerio Fiscal en base al principio de oportunidad, puede archivar un expediente si los Equipos Técnicos lo consideran adecuado y el menor cumple con las medidas impuestas, y aquí es donde entra en conflicto los derechos y necesidades de la víctima. En estos casos el sistema despoja a la víctima de ser parte en el proceso pasando a ser un papel residual, y en muchas ocasiones, sin haber atendido a las necesidades de la víctima. Debemos plantearnos que cada caso es diferente, y que una agresión sexual (un antiguo abuso sexual básico), puede llegar a generar un daño enorme a un/una menor, un daño que requiere de una reparación o restauración, y en la mayoría de ocasiones, por desgracia, no se tiene en cuenta.

El agravamiento sistémico de las penas no es la solución. (Imagen: archivo)

No existe una solución fácil, pero hay que mirar más allá del agravamiento sistémico de las penas y las reformas legislativas a golpe de titular (sólo hay que comprobar las nefastas consecuencias de la reforma del CP tras la LO 10/22). Agravar las penas correccionales a imponer a los menores solo ejerce la función punitiva, que claramente no es lo que prioritario para personas en pleno en desarrollo. Reducir la edad penal de responsabilidad del menor tampoco es la solución, sino que lo único que hace es avanzar la edad de que un menor entre en el sistema judicial con las consecuencias negativas que ello puede conllevar y su estigmatización, ejerciendo de nuevo tan solo la función punitiva. Ambas opciones dejan de lado la función preventiva y resocializadora de la pena, funciones que deben primer cuando se trata de menores que en ocasiones no tienen la capacidad intelectiva y volitiva para ser criminalmente responsables, la exención por todos conocida del 21.4 del Código Penal. Por lo que la reeducación y la resocialización es la respuesta, y ello solo se puede llegar a conseguir cambiando los parámetros de la justicia y reconvirtiéndola en una restaurativa o resocializadora, donde a un niño/ menor, se le enseñe a hacerse responsable de sus acciones, se le muestre el daño que ha generado, en la víctima y en los de su alrededor, y que así sea capaz de valorar que lo que ha hecho está mal y no vuelva a comportarse de ese modo porque sabe el dolor que podría generar con conductas de ese tipo.

En la Generalitat de Catalunya si bien existe un Servicio voluntario de JR relacionada con los menores ofensores no inimputables, este servicio es voluntario por lo que la participación siempre dependerá de los tutores legales de los menores. Este servicio proporciona soporte y reeducación a dichos menores y a sus familias, cursos, conferencing, psicólogos, estudian e intentan llegar a la raíz del problema para así poder eliminarlo a futuro. Pero claro, este servicio es voluntario. De ahí que mi propuesta sea que el proyecto de reforma legislativa se plantee en relación a los supuestos de menores inimputables, más que reforzar la vía punitiva, sea la imposición de alguna medida obligatoria re educacional al menor ofensor y a sus tutores legales, claramente en búsqueda de la función educativa y resocializadora.

La JR es algo que muchos padres utilizamos a diario. Sin ir más lejos, mi hijo de 11 años el otro día llegó a casa explicándome con toda la inocencia del mundo que fue expulsado de clase, porque hizo la voltereta cuando el profesor estaba en la pizarra. Lo primero que hice fue que él fuera consciente de cómo se habría podido sentir el profesor. Le hice recapacitar de cómo me sentiría yo como, dando una de mis clases, uno de mis alumnos hiciera algo así. Él sólo fue capaz de tomar consciencia de la ofensa al “ponerse en sus zapatos”, y al representarse el malestar generado tras la falta de respeto que había cometido y avergonzado me pidió disculpas; lo más reeducador para él fue cuando al día siguiente se disculpó con el profesor. Igual me equivoco, pero dudo que mi hijo vuelva a repetir una conducta de este tipo. Esto es justicia restaurativa. Repito, cada víctima, cada ofensor ( y sus circunstancias personales), cada conducta delictiva, y cuando hablamos de delitos sexuales hay de muchos tipos, cada circunstancia es diferente, de ahí la importancia de que sean profesionales los que valoren caso a caso y que junto con el resto de operadores e intervinientes en el proceso (fiscales, jueces, trabajadores y psicólogos sociales, profesores, abogados defensores y acusadores, víctimas y victimario) podamos colaborar con que esta reeducación restaurativa pueda llegar a término. Creo firmemente que en muchos casos aún estamos a tiempo de rehabilitar y evitar convertir a menores en delincuentes violentos sexuales y estigmatizarlos para su futuro, así como prevenir a las víctimas de futuras secuelas y descartar el riesgo de que se puedan llegar a convertirse en ofensores.