Venta de bien gravado como libre: concurso de normas, estafa impropia y agravada

En esta sentencia, el Tribunal Supremo estima el recurso presentado por la acusación y condena como estafa agravada de los artículos 248, 250.1 5ª y 250.2 del CP, en concurso de normas con el artículo 251.2º, inciso primero, por la venta de una vivienda  gravada como libre: la autora conocía la existencia de la carga siendo su voluntad su ocultación.

Hechos probados

Ascensión, el día 15 de febrero de 2007 adquirió un piso en Barcelona por el precio de 363.611 euros, financiado mediante una línea de crédito con Caixa d’Estalvis de Catalunya Caixa, constituyéndose garantía hipotecaria sobre dos fincas, una sobre la acabada de adquirir hasta un máximo de 300.000 euros y otra hipoteca sobre otro inmueble hasta un máximo de 100.000 euros de principal.

En fecha 19 de febrero de 2007, la acusada amortizó 181.000 euros y, posteriormente, en fecha 14 de noviembre de 2007, realizó una nueva disposición con un cargo a la expresada línea de crédito por importe de 150.000 euros sabiendo la Sra. Ascensión que esta operación seguía estando garantizada por la hipoteca de la vivienda sita en C/ CALLE000 NUM007, de Barcelona, cantidad (150.000E).

En fecha 29 de junio de 2010, la acusada vendió el inmueble sito en la AVENIDA000 NUM004 de Lloret de Mar y amortizó otros 100.000€ de la citada línea de crédito y cancelando la hipoteca que gravaba ese inmueble por esa cantidad, obteniendo carta de pago en fecha 21 de febrero de 2011.

En fecha 19 de marzo de 2013, la acusada firmó un contrato privado con Clara sobre la venta del piso sito en la C/ CALLE000 NUM002 de Barcelona por el precio de 185.000 euros, elevándose a escritura pública en fecha 15 de abril de 2013, manifestando la acusada en ambas ocasiones, mendazmente, que el citado inmueble se hallaba gravado con una hipoteca constituida a favor de la Caixa d’EstalVis de Catalunya, de la que en esa fecha quedaba pendiente de aminoración: el capital de 92.379,66€, pero, ocultando, que la citada vivienda también se encontraba gravada con otra disposición de 150.001 (la realizada en 14 de noviembre de 2007), de la que quedaba un capital pendiente de amortizar de 142.964,66E.

La acusada se presentó en la Oficina de Catalunya Caixa de Dos Hermanas para solicitar el certificado de saldo de una de las disposiciones (la de 92.379,66E), a pesar de ser conocedora de que la finca situada en C/ CALLE000 NUM002 de Barcelona respondía de dos disposiciones en relación a la línea de crédito, la primera cuyo importe pendiente. era de 92.379,66E y la segunda con un importe pendiente de 142.965,56E, siendo este denegado.

Fachada Tribunal Supremo. (Imagen: CGPJ)

El día 15 de abril de 2013, con anterioridad a la firma de la escritura de la compraventa en la notaria, la acusada acudió a la oficina de Catalunya Caixa de Barcelona-Prosperidad exigiendo el pretendido certificado de la disposición de la que restaba pendiente del saldo de 92.379,66E y ante la negativa de la directora de la entidad a emitir un certificado de una sola disposición, solicitó una consulta de deuda por el importe de esa primera disposición y, con conocimiento de que eso no era reflejo de la totalidad de la deuda que gravaba la finca que iba a ser objeto de venta, entregó el documento en la notaria, asegurando que era el capital pendiente de amortizar, por lo que la Sra. Clara (compradora), confiada la documentación aportada por la acusada, que había sido su arrendadora de la misma vivienda objeto de compra, y tras asegurarla esta última que todo era correcto conformándolo el notario, retuvo únicamente la cantidad de 92.379,66€, abonándole el resto del precio pactado que la acusada hizo inmediatamente suyo.

Finalmente, la acusada, junto con su abogado y con la compradora, se dirigieron nuevamente a la oficina Catalunya Caixa, donde la Sra. Clara ordenó la transferencia del importe que constaba en la consulta de saldo por un total de 92.379,66€, con el concepto de «cancelación hipoteca» creyendo que lo que se le manifestaba sobre otro saldo era un error interno entre Catalunya Caixa y la vendedora y que en nada la afectaba a ella.

En el momento en el que el notario autorizante de la escritura de compraventa de la finca de C/ CALLE000 NUM002 de Barcelona intenta proceder a la cancelación de la hipoteca que grava la finca sin éxito se solicita por el mismo la retroacción de la operación, pero ante la negativa de la vendedora la advierte de que no va a proceder a la cancelación de la hipoteca y que deberá dar parte a fiscalía por un presunto delito de estafa.

La Sra. Ascensión otorga un acta de manifestaciones en fecha 22 de abril de 2013, autorizada por el Notario de Sevilla D. Nieto Magriñá con el nº 152 de protocolo en el que se compromete a resarcir a la Sra.Clara de cualquier perjuicio que pudiera sufrir como consecuencia de la existencia de dicha hipoteca.

En fecha 23 de octubre de 2013 la acusada interpuso demanda de juicio ordinario contra Caixa d’Estalvis de Catalunya, interesando que se condenara a la referida entidad a cancelar la hipoteca que gravaba el inmueble vendido dictándose sentencia por el Juzgado de Primera Instancia el procedimiento ordinario 1053/13 en fecha 31 de octubre de 2014 desestimando la demanda y ordenando deducir testimonio por presunto delito de estafa, sentencia que fue confirmada por la Sección 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 7 de julio de 2016 en Rollo 238/2015, sentencia que ha sido recurrida en casación.

Paralelamente, Catalunya Banc instó ante el Juzgado de Primera Instancia n° 21 de Barcelona procedimiento de ejecución hipotecaria nº 1115/14 de la finca sita en la C/ CALLE000 NUM002 de Barcelona por la cantidad de 147.004.01 euros en concepto de principal más 44.101,20 euros en concepto de intereses; ejecución que fue despachada por Auto de 3 de noviembre de 2014 y en fecha 5 de febrero de 2015 la Sra. Clara instó la declaración de la nulidad de actuaciones en que no se la había demandado a ella, sino solo a la Sra. Ascensión, en virtud del art.685.1 de LEC por lo que por auto de 18 de febrero de 2015 se estima el incidente de nulidad de actuaciones de dicho procedimiento de ejecución.

(Imagen: E&J)

La Audiencia en primera instancia condena delito de estafa impropia del art. 251.2º CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular

Interés casacional:  jurisprudencia no uniforme en cuanto a la posibilidad de apreciar estafa agravada cuando hay concurso entre estafa agravada por tratarse de viviendas y estafa impropia del art. 251.1. Problemática en cuanto a la aplicación del principio de especialidad.

Recurso de casación

Recurre el Ministerio Fiscal en Casación recurso al que se adhiere la acusación particular que considera que  a las pretensiones de este último la aplicación de los apartados 5º y 6º del artículo 250.1 CP, pues el importe de la defraudación supera los 50.000 euros y la acusada abusó de la confianza de la perjudicada que ya era arrendataria de la vivienda.

En un único motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la vulneración de los artículos 248 y 250.1.1º, 4º y 2 CP. Sostiene que debió condenarse por estafa agravada al concurrir las agravaciones mencionadas, que no resultan aplicables a los casos del artículo 251. Argumenta que existe un concurso de normas entre los preceptos citados y el artículo 251.2º CP, y que, aunque existen sentencias que avalan la decisión de la Audiencia aplicando este último precepto con base en el principio de especialidad, existen otras que permiten entender que es relevante la especialidad del artículo 250.1.1º que se refiere a viviendas, mientras que el artículo 251 lo hace a inmuebles en general, de modo que, teniendo en cuenta las dos especialidades, sería de aplicación el principio de alternatividad, que igualmente conduciría a la aplicación de aquel precepto.

Al recurso se adhiere la acusación particular, que añade a las pretensiones del Ministerio Fiscal la aplicación de los apartados 5º y 6º del artículo 250.1 CP, pues el importe de la defraudación supera los 50.000 euros y la acusada abusó de la confianza de la perjudicada que ya era arrendataria de la vivienda.

En los casos en los que se dispone de un inmueble con la finalidad de que constituya la vivienda del comprador, concurriendo engaño consistente en ocultar que sobre el mismo existe una carga que específicamente se refiere a esa conducta, como el artículo 248, que la incluiría en su redacción más genérica, aunque con la agravación prevista en el artículo 250.1.1º, en la medida en que hubiera concurrido un engaño bastante que diera lugar al acto de disposición del comprador.

En todos los casos del artículo 250.1, los hechos serían acreedores a una pena diferente en su límite máximo, de 4 años en el artículo 251 y de 6 años en el artículo 250. La cuestión se presenta con mayores consecuencias cuando, además de tratarse de vivienda habitual del comprador, la defraudación es superior a 50.000 euros, pues en ese caso la pena correspondiente, en lugar de situarse entre 1 y 4 años conforme al artículo 251, lo haría entre 4 y 8 años de prisión, de acuerdo con el artículo 250.2.

El concurso no tiene lugar en todos los casos, pues puede haber ocasiones en las que solo sea aplicable uno de los preceptos por faltar algún elemento del otro tipo delictivo y  la concurrencia de normas se puede producir no solo en los casos mencionados, sino en todos los previstos en el artículo 250.1 y en el artículo 251.

(Imagen: archivo)

La jurisprudencia no ha sido uniforme en la resolución de esta cuestión: en ocasiones se ha inclinado por aplicar el principio de especialidad entendiendo que el precepto especial es el artículo 251, en tanto que describe una conducta engañosa muy específica y teniendo también en cuenta que, de otra forma, dados los supuestos del artículo 250.1, aquel precepto quedaría como de aplicación muy residual, lo cual no se compadece bien con su mantenimiento en el CP de 1995, en el que, además, no existe, como con anterioridad, una remisión a las penas del artículo que regula los supuestos agravados de la estafa genérica.

Sin embargo, en otras ocasiones se ha tenido en cuenta que la especialidad también es predicable del artículo 250.1, que se refiere a conductas muy específicas que considera más graves, y que, en todo caso, apreciando ambas especialidades, sería de aplicación el principio de alternatividad, que conduciría a la aplicación de este último precepto.

Se razona en alguna sentencia en el sentido de que no resulta explicable que la protección a la vivienda habitual, que justifica la imposición de esa pena más agravada cuando concurre, por ejemplo, con el valor de lo defraudado en más de 50.000 euros, lo que sucede con alta frecuencia, resulte debilitada en los casos en los que el engaño consista en la ocultación de una carga sobre el bien inmueble.

La regulación de la estafa vendría constituida por un tipo básico y tres subtipos progresivamente agravados en atención a la gravedad de la conducta y a las necesidades de protección de los bienes jurídicos, de manera que, para resolver el concurso aparente de normas, es aplicable el principio de especialidad. En todo caso, si se reconocieran distintas especialidades sin posibilidad de optar por alguna de ellas de modo preferente, la aplicación del principio de alternatividad conduciría a la misma solución.

En el caso concreto, al tratarse de una operación de compraventa de un inmueble destinado a vivienda habitual del comprador en la que la decisión de la compradora vino determinada por un engaño consistente en la ocultación de una carga por importe de más de 50.000 euros, puede apreciarse la concurrencia aparente del artículo 251.2º, inciso primero, con el artículo 248, 250.1, 1ª y 5ª, y 250.2,  por lo que la pena estaría comprendida entre 4 y 8 años de prisión, además de la multa de 12 a 24 meses, resultando aplicable este último precepto como consecuencia del principio de especialidad (artículo 8.1º CP), y, subsidiariamente, por aplicación del principio de alternatividad (artículo 8.4º CP).

Por todo ello, el Tribunal Supremo condena a la acusada  como autora de un delito de estafa agravada del artículo 248, 250.1 5ª y 250.2 del CP,  en concurso de normas con el artículo 251.2º, inciso primero, a la pena de 4 años de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 5 euros, con responsabilidad personal subsidiaria conforme al artículo 53.1 CP.

Criterio fijado por el Tribunal Supremo

Para proteger correctamente los bienes jurídicos afectados por conductas que la norma considera más graves, en virtud del principio de especialidad, será aplicable por orden de preferencia:

• En primer lugar, el art. 250.1 y 2 (pena de 4 a 8 años de prisión y multa de 12 a 24 meses), cuando concurra la circunstancia 1ª del art. 250.1 junto con las previstas en los apartados 4º, 5º, 6º o 7º del mismo precepto.
• En segundo lugar, el art. 250.1 (pena de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses) si no concurren las circunstancias de la forma antes expuesta, pero sí cualquiera de las circunstancias de este art. 250.1.

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• En tercer lugar, se aplicará el art. 251 (pena de 1 a 4 años de prisión) cuando, sin ser aplicables los anteriores preceptos, concurran las circunstancias previstas en el mismo. Igualmente, será aplicable en los casos en que no sea aplicable el tipo general de la estafa, por no apreciarse la concurrencia del engaño.
• Y, en cuarto lugar, serán aplicables los arts. 248 y 249 (pena de 6 meses a 3 años de prisión), cuando no sean aplicables los anteriores preceptos.

Conclusión

La regulación de la estafa vendría constituida por un tipo básico y tres subtipos progresivamente agravados en atención a la gravedad de la conducta y a las necesidades de protección de los bienes jurídicos, así que, para resolver el concurso aparente de normas, es aplicable el principio de especialidad. Y en caso de reconocerse distintas especialidades y no se pueda  optar por alguna de modo preferente, el principio de alternatividad llevaría a la misma solución.

Antes, en las sentencias en las que se trataban casos caracterizados por estafas con ocultación de cargas de inmuebles, se ha aplicado preferentemente el delito de estafa inmobiliaria sobre el delito de estafa de vivienda con pena de prisión de 1 a 4 años.

A partir de 2021, con esta reciente jurisprudencia, se da un giro sustancial considerando que en las estafas inmobiliarias debe prevalecer la consideración de agravantes, como la cuantía superior a 50.000 euros o la afectación a una vivienda.

Deja así el Supremo de aplicar el principio de especialidad que establece que se debe de aplicar el delito más concreto para el caso, castigando más duramente una misma acción.