La guarda y custodia compartida y mixta

Por Álvaro Soto. ABA Abogadas. Especialista en Derecho de Familia.

La evolución de concepto de guarda y custodia

El régimen tradicional de guarda y custodia exclusiva a favor, generalmente, de la madre, y con régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, fue complementado por el régimen de guarda y custodia compartida, en el que ambos progenitores ostentan la custodia por periodos alternos e iguales en tiempo entre sí.

Pero, aunque menos extendido, existe también el régimen de custodia mixta, cuando dos hijos o más, hermanos entre sí, tienen distinto régimen de custodia con sus progenitores; por ejemplo, uno de los hermanos disfruta de un régimen de custodia compartida entre sus dos progenitores y el otro hermano está bajo la custodia exclusiva de un progenitor, disfrutando con el otro progenitor de un régimen de visitas.

Características de las formas de la guarda y custodia

Guarda y Custodia compartida

La ley de abril de 2013 del Tribunal Supremo estableció jurisprudencia, al considerar el sistema de guarda y custodia compartida “normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores”.

Esta sentencia condiciona la custodia compartida a que se den una serie de supuestos – entre ellos, la práctica anterior, los deseos de los menores, el número de hijos y otros- de forma que el sistema de custodia compartida “…permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven…”.

Esta doctrina está permitiendo a los padres varones que lo desean permanecer con sus hijos al menos el mismo tiempo que lo está la progenitora materna.

En cuanto a la implantación en España por parte de los tribunales de la guarda y custodia compartida tiene una tendencia creciente y alcanzó el 25 % en 2015 (una de cada cuatro solicitudes). La situación varía entre las comunidades autónomas, destacando Cataluña y Baleares con porcentajes próximos al 40%.

Guarda y Custodia Mixta

En el supuesto de que existan varios hermanos, el principio general es no separar a los hermanos. El Código Civil (Art. 92.5) – en el único caso en que hace referencia a este criterio- dispone lo siguiente: “…el Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos”.

Es decir, el Código Civil deja abierta la posibilidad de la denominada custodia mixta, en que coexistan régimen de guardas y custodias distintos para dos o más hermanos.

Diversas sentencias tanto del Tribunal Supremo como de audiencias territoriales abundan en la idea de que es conveniente que los hermanos permanezcan juntos, si bien en otras sentencias el juzgado opta por separar a los hermanos, cuando considera que la mala relación entre el progenitor y su hijo puede acentuarse si se le obliga a residir con el progenitor no deseado.

En definitiva, existe una abundante casuística respecto a la posibilidad de separar hermanos, sobre todo si cuentan con una edad -que suele ser a partir de los doce años en la que su criterio obligatoriamente debe ser tenido en cuenta, y una voluntad expresada de manera clara y sin contradicciones de preferir un tipo de custodia distinto al de sus hermanos. Los tribunales intentan que los hermanos permanezcan unidos, siempre y cuando eso no genere un problema añadido para los menores, cuyo testimonio será tenido en cuenta en la correspondiente exploración judicial, y será fundamental cuanto más se acerquen a la mayoría de edad.

Conclusión

Con la plena incorporación de la mujer al mercado laboral y la mayor implicación de los padres varones en las obligaciones familiares es cada vez más habitual que ambos progenitores deseen pasar el mayor tiempo posible con sus hijos. La mayor frecuencia en la solicitud de la guarda y custodia compartida va llevando a los tribunales a concederla de manera creciente, siempre atendiendo las circunstancias de cada caso y al interés superior del menor.

Asimismo, en algunos casos, es posible establecer sistemas de custodias mixtas, partiendo del principio de que lo más adecuado es no separar a los hermanos. En este sistema, cada hermano tiene un régimen de custodia -y, en definitiva, de estancia con sus progenitores- distinto entre ellos, atendiendo siempre al interés superior del menor.

Tanto en la guarda y custodia compartida como en la mixta, la atribución del sistema de custodia no es automática. La amplia casuística que se viene dando entre los tribunales – en particular, acerca de la guarda y custodia mixta- aconseja la presentación de una demanda jurídicamente sólida por parte del progenitor demandante.