La vuelta al colegio, el acoso escolar y el ciberbullying
La vuelta al colegio, el acoso escolar y el ciberbullying
Próximamente se va a producir la vuelta al colegio, si bien este año va a ser especial debido al COVID19, lo que va a dar lugar a que en algunos supuestos se impartan las clases de forma semipresencial.
Lamentablemente, la vuelta al colegio conlleva también que se inicie o reanude el acoso escolar, sin que sea necesario encontrarse físicamente para que éste se lleve a cabo, ya que el uso de las nuevas tecnologías y las redes sociales es cada vez mayor, y los menores tienen a su disposición un «móvil inteligente», Tablet u ordenador con acceso a Internet, lo que les facilita recibir y enviar de forma automática y en tiempo real, mensajes, videos y fotografías.
Esta forma de acoso derivada de la proliferación del uso de redes sociales y del envío de mensajes, vídeos o imágenes especialmente entre los menores, por el anonimato que facilita y la falta de percepción directa e inmediata del daño que se causa, ha tenido su impacto en la sociedad y desde el punto de vista jurídico, en el ámbito penal.
El acoso escolar ha existido desde siempre en las aulas, si bien en un principio se consideraba que esos actos formaban parte de la experiencia escolar, de la dinámica del patio de recreo, en el que el menor tenía que aprender a defenderse y en el que si alguien hablaba se convertía en un «chivato».
No ha sido sino hasta el Siglo XXI, que se han empezado a tomar medidas con respecto a este grave problema, tras el suicidio de un estudiante de secundaria llamado Jokin, por el acoso que venía sufriendo por parte de sus compañeros en el instituto.
I.- CONCEPTO
La Real Academia Española define el acoso escolar «en centros de enseñanza, acoso que uno o varios alumnos ejercen sobre otro con el fin de denigrarlo y vejarlo ante los demás»[1], y el Diccionario panhispánico del español jurídico como «comportamiento contrario a la identidad del alumno en relación con su raza, color, nacionalidad, minusvalía, religión, orientación sexual o cualquiera otra circunstancia»[2]
También se define como maltrato entre iguales o maltrato entre escolares, maltrato o victimización entre iguales por abuso de poder.
El Bullying «es un anglicismo que no forma parte del diccionario de la Real Academia Española (RAE), pero cuya utilización es cada vez más habitual en nuestro idioma. El concepto refiere al acoso escolar y a toda forma de maltrato físico, verbal o psicológico que se produce entre escolares, de forma reiterada y a lo largo del tiempo»[3].
Dan Olweus establece que «un alumno sufre bullying o acoso escolar cuando se encuentra expuesto, de forma reiterada y prolongada en el tiempo, a acciones negativas por parte de uno o varios otros alumnos»[4].
Esas acciones negativas pueden consistir tanto en un contacto físico, como verbal, o mediante muecas, gestos, así como la exclusión del grupo. Se tiene que tratar de un comportamiento reiterado e intencionado e ir dirigido contra alguien que no puede defenderse, por lo que existe un desequilibrio de poder.
Ciberbullying también conocido como ciberacoso «está compuesto por dos términos: ciber (el elemento compositivo que alude a las redes informáticas o a lo virtual) y bullying (vocablo procedente de la lengua inglesa que refiere al acoso u hostigamiento)»[5]. Trata de generar un daño psicológico y social entre iguales, mediante el uso de medios telemáticos.
Dentro del Ciberbullying se incluye el «happy slapping«, que consiste en la grabación, normalmente a través del teléfono móvil, del acoso a la víctima, para después difundir las imágenes a través de las redes sociales y así ridiculizar y avergonzar a la víctima.
No se incluye dentro de este concepto aquellas conductas en las que interviene un adulto o el abuso es de contenido sexual, considerando como tal aquel en los que intervienen menores de edad, tratan de generar un daño psicológico y social entre iguales. También recibe el nombre de ciberhostigamiento, cibermatoneo o cibermatonaje.
En la jurisprudencia, como en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense, de 21 de abril de 2017, se establece que «requiere para poder definirse como tal, según autorizada definición doctrinal, una serie de actos o incidentes intencionales, de naturaleza violenta —constitutivos de agresión física o psíquica y caracterizada por su continuidad en el tiempo— dirigidos a quebrantar la resistencia física o moral de otro alumno, que tienen lugar entre alumnos menores de edad, cuando se hallan éstos bajo la vigilancia y guarda de un centro educativo»[6]
En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 16 de septiembre de 2014, se indica que «según la Instrucción de la Fiscalía 10/05, se puede considerar el acoso escolar como el catálogo de conductas, en general permanentes o continuadas en el tiempo y desarrolladas por uno o varios alumnos sobre otros susceptibles de provocar en la víctima sentimientos de terror, de angustia e inferioridad idóneos para humillarle, envilecerle y quebrantar en su caso su resistencia física y moral.
Es en el ámbito escolar donde se produce la situación que altera el estado psicológico del menor, que ha de darse con carácter de cierta permanencia o prolongación temporal y que ha de conducir a una situación psicológica de debilidad que anule o quebrante su resistencia física o moral»[7].
La Fiscalía General del Estado en su Instrucción 10/2005, de 6 de octubre, sobre el tratamiento del acoso escolar desde el sistema de justicia juvenil establece que «el acoso se caracteriza, como regla general, por una continuidad en el tiempo, pudiendo consistir los actos concretos que lo integran en agresiones físicas, amenazas, vejaciones, coacciones, insultos, aislamiento deliberado de la víctima, siendo frecuente que el mismo sea la resultante del empleo conjunto de todas o de varias de estas modalidades»[8].
Según el Defensor del pueblo, se pueden distinguir como categorías de Buying: 1) maltrato físico, que puede ser directo o indirecto, incluyendo dentro de la primera categoría a amenazar con objetos o incluso armas y pegar y en la segunda categoría, esconder cosas, romper cosas y robar cosas; 2) maltrato verbal, también directo o indirecto, siendo el primero insultar y poner motes y el segundo hablar mal de alguien; 3) maltrato relacional, consistente en ignorar a alguien, no dejar participar a alguien en una actividad, difundir estereotipos o clichés y ponerle en evidencia; 4) maltrato mixto (físico y verbal) consistente en amenazar con el fin de intimidad, obligar a hacer cosas con amenazas, chantaje, acosar sexualmente y reírse de alguien[9]. La doctrina también distingue entre el bullying homófobo o sexual.
II.- CARACTERÍSTICAS
En el acoso escolar se establecen una serie de características:
– El espacio en el que tiene lugar suele ser habitualmente el centro educativo, pero con el ciberbullying también se produce fuera del mismo[10].
– Desequilibrio de poder entre el acosador y la víctima, encontrándonos ante una relación asimétrica con abuso de poder, pudiendo ser la desigualdad de naturaleza física, psicológica, social y cuando se trata del ciberbyllying se produce por la indefensión o la falta de conocimientos técnicos de la víctima y el anonimato.
– Violencia o intimidación, organizada, sistemática, oculta y oportunista.
– Reiteración de las acciones violentas que producen secuelas en las víctimas, haciéndole sentir vulnerable y bajo el control del agresor.
– Intencionalidad, voluntad por parte del agresor de causar daño a la víctima, siendo que en el ciberbullying puede no estar presente de modo explícito.
– Indefensión de la víctima, como consecuencia de la situación de abuso de poder.
– Suele producirse como un fenómeno de grupo, dando lugar a una disolución de la responsabilidad, se difuminan los sentimientos de culpa y responsabilidad del individuo dentro del grupo, la desinhibición de las tendencias agresivas, en tanto dentro del grupo el individuo se atreve a hacer cosas que no haría estando solo, con la idea de que su comportamiento no va a tener consecuencias negativas, se produce el contagio social que hace que se difunda de manera rápida, involuntaria e irracional y se producen cambios cognitivos graduales de la percepción de la víctima, que acaba creyendo que merece ser acosada[11].
– Los acosadores y las víctimas deben tener alguna relación previa al acoso electrónico[12].
III.- FACTORES
Se producen tres tipos de factores que dan lugar al acoso y a que éste se mantenga en el tiempo.
1. Factores psicológicos
Se trata de la falta de empatía por parte de los agresores y una mala gestión de sus emociones. Con carácter general, los agresores suelen tener una conducta antisocial, arreglando los problemas mediante el uso de la violencia y las víctimas suelen ser niños tímidos, con baja autoestima, poca popularidad en el colegio, aunque en el supuesto del ciberbullying también puede ser víctima la persona que sea más popular en el colegio, facilitando el anonimato de las redes sociales poder llevar a cabo esa conducta.
También existe una falta de responsabilidad, de sentimiento de culpa y de conciencia de estar causando un daño, del que sólo son conscientes los agresores cuando se produce una consecuencia que les afecte directamente[13].
2. Factores tecnológicos
El uso de las nuevas tecnologías, redes sociales o internet hace que el sufrimiento se multiplique, en tanto su alcance es muy superior, pudiendo tener acceso a la información muchas personas, que pueden unirse al acoso compartiendo los vídeos o imágenes que hayan recibido, aunque no conozcan a la víctima.
Además, estas actuaciones se pueden producir porque los agresores se consideran impunes por el anonimato de las nuevas tecnologías, promoviendo su mal comportamiento y que aumente su crueldad.
El fácil acceso a los medios telemáticos, la posibilidad de su uso las 24 horas del día, todos los días, aumenta el acoso al no ser necesario el encuentro físico entre el agresor y la víctima para llevar a cabo estas conductas.
3. Factores sociales
La aceptación por parte de la sociedad de la violencia como algo normal, e incluso como un medio de resolución de problemas, habiendo aumentado la exposición a la misma, así como la situación socio-económica.
El ámbito familiar es muy importante tanto desde el punto de vista del agresor, como del de la víctima, así aumenta la posibilidad de acoso escolar cuando existe conflictividad familiar, en los modelos educativos punitivos, inconsistentes o autoritarios, cuando sufre maltrato el agresor por parte de sus padres o hermanos o hay una falta de supervisión o de control en el comportamiento de los menores cuando se encuentran fuera del colegio.
IV.- NORMATIVA PENAL
En el artículo 27.2 de la Constitución Española se dispone que «la educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales»[14].
El artículo 18.1 de la Constitución Española se refiere al derecho a la intimidad personal, al honor o a la propia imagen, el artículo 10.1 al derecho a la dignidad de la persona y el artículo 15 al derecho a la integridad física y moral, todos ellos afectados por el acoso escolar, en virtud a lo anteriormente manifestado[15].
En el artículo 19 del Código Penal, se establece que los menores de 18 años cuando cometan un hecho delictivo podrán ser responsables con arreglo a lo dispuesto en la ley que regule la responsabilidad penal del menor, pero no con arreglo al Código Penal.
La LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, será de aplicación para exigir la responsabilidad de los mayores de catorce años y menores de dieciocho, cuando cometan hechos tipificados como delitos en el Código Penal o en las leyes penales especiales, teniendo la responsabilidad penal de los menores un carácter primordial de intervención educativa, e indicándose en su Exposición de Motivos, que cuando las infracciones se cometan por niños menores de catorce años, si los actos pueden producir alarma social, son suficientes para dar una respuesta adecuada los ámbitos familiar y asistencial civil.
En nuestro ordenamiento jurídico se considera que los menores de edad no son responsables porque no han adquirido psíquica y culturalmente las pautas de comportamiento necesarias para ser considerados dueños y responsables de sus actos, independientemente de cuál sea el desarrollo madurativo de su personalidad.
En la Instrucción 10/2005, de 6 de octubre, de la Fiscalía General del Estado, se establece que «cuando los hechos que lleguen a conocimiento del Fiscal tengan indiciariamente como autores a menores de 14 años, procederá remitir testimonio de lo actuado a la dirección del centro en cuyo ámbito se estén produciendo los abusos, para que dentro de sus atribuciones adopte las medidas procedentes a la protección de las víctimas y en relación con los victimarios»[16].
En nuestro Código Penal no existe delito alguno que tipifique el acoso escolar, calificando estos hechos la jurisprudencia, como la Sentencia de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares 112/2018, de 9 de marzo o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas 209/2013, de 15 de noviembre, conforme a lo establecido en el artículo 173.1 del Código Penal.
Asimismo, el acoso escolar puede dar lugar al suicidio de la víctima, planteándose por los Juzgados y Tribunales la aplicación del delito de inducción al suicidio, previsto y penado en el artículo 143.1 del Código Penal, pero por las características propias del acoso escolar, el cual se produce entre menores, es difícil que se pueda aplicar este tipo delictivo, en tanto faltaría el elemento subjetivo de dolo directo, no pudiéndose apreciar que los agresores tengan el ánimo de que la víctima se suicide, aunque se demuestre la existencia de un nexo causal entre el acoso y el resultado de muerte.
V.- ARTÍCULO 173.1 DEL CÓDIGO PENAL
El artículo 173.1 está regulado en el Título VII «de las torturas y otros delitos contra la integridad moral», del Título VI «delitos contra la libertad», del Libro II del Código Penal y castiga al que inflija a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, tratándose conforme al artículo 33.3 del Código Penal de un delito menos grave.
1. Bien jurídico protegido
El bien jurídico protegido es la integridad moral, sin que se exija que se produzca un resultado lesivo físico objetivado.
Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, STS 1061/2009, de 26 de octubre «se configura como valor autónomo, independiente del derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad o al honor, radicando su esencia en la necesidad de proteger la inviolabilidad de la persona. Se trata de un tipo residual que recoge todas las conductas, que supongan una agresión grave a la integridad moral. Y en cuanto a la mecánica comisiva se sanciona cualquier trato degradante que menoscabe gravemente la integridad moral. Se trata de someter a la víctima, de forma intencionada, a una situación degradante de humillación e indigna para la persona humana. En el contexto en que se encuentra el precepto aplicado, la integridad moral se ha identificado también con la integridad psíquica, entendida como libertad de autodeterminación y de actuación conforme a lo decidido»[17].
2. Conducta típica
Consiste en infligir un trato degradante, definiéndose de forma genérica sin que se determine en que puede consistir el mismo, pero lo que sí define es que las conductas deben realizarse contra la voluntad de la víctima y producir un grave menoscabo a su integridad moral.
Así, trato degradante será cualquier atentado a la dignidad de la persona, englobando una pluralidad de conductas susceptibles de producir terror, angustia, o inferioridad en la víctima.
Parece exigir que se reitere la conducta, para que no se considere un simple ataque, pero se admite por la doctrina y la jurisprudencia que una única acción, si tiene especial intensidad como para ser considerada brutal, cruel o humillante, sea considerada como trato degradante.
Por tanto, están tipificadas tanto las conductas aisladas que por su intensidad tienen entidad suficiente para producir un menoscabo grave a la integridad moral de la víctima, como aquellas que, de forma aislada no constituirían este delito, pero si se realizan de forma reiterada o habitual, producirían un menoscabo grave en la integridad moral de la víctima[18].
En los supuestos de ciberbullying es suficiente un único acto lesivo para la tipificación del hecho, por los efectos permanentes en el medio virtual.
El delito se puede cometerse por comisión por omisión, cuando el sujeto activo tenga un especial deber jurídico con respecto a la víctima, es decir, tenga la posición de garante, produciéndose cuando tenga conocimiento de los hechos y la posibilidad de evitarlos, pero no haga nada, correspondiendo esa posición de garante a los padres, profesores, directores y responsables del centro educativo.
3. Elementos
En la STS 255/2011, de 6 de abril se indica como elementos del delito «a) un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo del delito; b) un padecimiento, físico o psíquico, en dicho sujeto; y, c) un comportamiento que sea degradante o humillante e incida en el concepto de dignidad de la persona afectada por el delito»[19].
Se tiene que tratar de conductas humillantes o de envilecimiento y cosificación de la víctima, que le genere importantes daños psíquicos, minando su autoestima y el proceso normal de su desarrollo personal.
En cuanto al elemento subjetivo, se trata de un delito doloso, admitiéndose el dolo eventual.
4. Autoría y participación
En el delito de acoso escolar será autor inmediato el menor que realiza la conducta de hostigamiento de forma consciente e individual y en el supuesto del Ciberbullying el que redacta los mensajes y se los envía directamente a la víctima o los sube a las redes sociales.
Habrá autoría mediata, cuando el menor utiliza a otra persona como instrumento para que lleve a cabo esos actos de hostigamiento o le pide a que sea quien suba a las redes sociales los mensajes, videos o fotografías.
Por otro lado, es habitual la coautoría en el delito de acoso escolar, en tanto suelen ser varios menores los que realizan la conducta de forma conjunta, consciente y voluntaria.
Se puede apreciar tanto la inducción, (cuando un menor le dice a otro que pegue a un tercero y sea lo que desemboque en la agresión) como la complicidad.
5. Concursos
Conforme al artículo 177 del Código Penal, si la conducta realizada produce daño o lesión no sólo a la integridad moral, sino también a la vida, integridad física, salud, libertad sexual o bienes de la víctima o de un tercero, se castigarán los hechos por separado.
La jurisprudencia ha determinado la existencia de concurso de delitos por la conducta de acoso escolar, puesto que puede afectar a distintos bienes jurídicos como así sucedió en la sentencia del Juzgado de Menores nº 1 de San Sebastián, 86/2005, de 12 de mayo, referente al «caso Jokin«, que como ya se ha indicado antes dio lugar a que se tomasen medidas contra el acoso escolar[20].
VI.- PROCEDIMIENTO EN LA LORPM
En el caso de que los hechos sean cometidos por un menor de edad entre los 14 y los 18 años, la responsabilidad penal está sujeta a la Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores (LORPM).
En el artículo 7 de la LORPM, se establecen las medidas aplicables a las infracciones cometidas por los menores, persiguiéndose la eficacia rehabilitadora y existiendo discrecionalidad judicial, debiendo tenerse en cuenta por el juez no sólo la prueba y valoración jurídica de los hechos, sino especialmente la edad, circunstancias familiares y sociales, personalidad e interés del menor.
Si concurre violencia o intimidación, podría llevar aparejada una medida de internamiento, si se trata de hechos especialmente graves, lo que no resulta usual en los casos de acoso escolar.
La medida más utilizada es la de libertad vigilada y tiene especial relevancia la medida prohibición de comunicarse y de alejamiento por cualquier medio con la víctima, al centro docente o a cualquier lugar en que se encuentre, indicando la imposibilidad de contacto por vía telemática o informática.
VII.- CONCLUSIONES
Conforme a la jurisprudencia se define el acoso escolar “como el catálogo de conductas, en general permanentes o continuadas en el tiempo y desarrolladas por uno o varios alumnos sobre otros susceptibles de provocar en la víctima sentimientos de terror, de angustia e inferioridad idóneos para humillarle, envilecerle y quebrantar en su caso su resistencia física y moral».
Tiene lugar habitualmente en el centro escolar, existiendo una relación asimétrica entre el acosador y la víctima, debe producirse con violencia o intimidación, mediante la reiteración de las acciones violentas, con la intención de causar daño a la víctima, que se encuentra en situación de indefensión y suele producirse como un fenómeno de grupo. En el ciberbullying, se puede producir fuera del centro escolar, no tiene porque existir intencionalidad de modo explícito y deben tener alguna relación previa los acosadores y las víctimas.
Se produce por factores psicológicos, tecnológicos y sociales.
Los menores de 14 a 18 años son responsables penalmente conforme a la LORPM y cuando se trate de menores de 14 años, se remitirá por la fiscalía testimonio de lo actuado a la dirección del centro donde se estén produciendo los abusos.
En el Código Penal no existe ningún delito que tipifique el acoso escolar, calificando la jurisprudencia estos hechos conforme al artículo 173.1 del Código Penal.
El bien jurídico protegido es la integridad moral, la conducta típica es infligir un trato degradante de forma reiterada, estando también tipificadas las conductas aisladas que tengan entidad suficiente para producir un menoscabo grave de la integridad moral de la víctima. En el Ciberbullying es suficiente un único acto lesivo.
Puede cometerse el delito por comisión por omisión cuando el sujeto activo tenga la posición de garante.
Se tiene que tratar de conductas humillantes o vejatorias, que causen un padecimiento físico e incida en la dignidad de la víctima. Se trata de un delito doloso, admitiendo el dolo eventual.
Hay autoría inmediata, mediata, coautoría, inducción y complicidad y la jurisprudencia ha determinado la existencia de concurso de delitos.
La LORPM establece en su artículo 7 las medidas aplicables a las infracciones cometidas por menores, pudiendo llevar aparejada una medida de internamiento si concurre violencia o intimidación y se trata de hechos especialmente graves, siendo la medida más utilizada la de libertad vigilada, teniendo especial relevancia la medida de prohibición de comunicación y de alejamiento a la víctima.
BIBLIOGRAFIA
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[1] Real Academia Española DLE.
[2] Real Academia Española DEJ PanHispánico.
[4] OLWEUS, D. Acoso escolar: hechos y medidas de intervención.
[5] Definición.de. https://definicion.de/ciberbullying/
[6] Sentencia Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1ª, 147/2017, de 21 de abril, Rec. 492/2016. Ponente María José González Movilla.»
[7] Sentencia Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8ª, 373/2014, de 16 de septiembre, Rec. 434/2013. Ponente Juan José García Pérez.»»
[8] Doctrina de la Fiscalía General del Estado. Instrucción 10/2005, de 6 de octubre, sobre el tratamiento del acoso escolar desde el sistema de justicia juvenil. Referencia: FIS-I-2005-00010. Pág. 2. »
[9] Defensor del pueblo. Violencia escolar: el maltrato entre iguales en la Educación Secundaria Obligatoria. Informes, estudios y documentos. Madrid 2000. ISBN: 84-87182-32-1. Pág. 17. »
[10] PALAEZ MARZO, C. Tratamiento jurídico-penal del acoso escolar. Trabajo fin de grado Universidad de Cantabria. Curso académico 2016-2017.
[11] GUILABERT VIDAL, M.R. Acoso escolar y ciberbullying: tutela civil y penal. Editorial DYKINSON, S.L. Madrid. 2019.
[12] PALAEZ MARZO, C. Tratamiento jurídico-penal del acoso escolar. Trabajo fin de grado Universidad de cantabria.
[13] GONZALEZ ALONSO. F / ESCUDERO VIDAL, J. El acoso escolar, Bullying y Civerbullying. Formación, prevención y seguridad. Tirant humanidades. Valencia, 2018. Pág. 29 y 30.
[14] Constitución Española, 1978.
[15] CADENAS GARCÍA, M.I. Aproximación al tratamiento en España del acoso escolar o «bullying». Diario La Ley, Nº 9367, Sección Doctrina, 27 de febrero de 2019, Editorial Wolters Kluwer.
[16] Doctrina de la Fiscalía General del Estado. Instrucción 10/2005, de 6 de octubre, sobre el tratamiento del acoso escolar desde el sistema de justicia juvenil. Referencia: FIS-I-2005-00010. Pág. 24.
[17] STS, Sala Segunda, 1061/2009, de 26 de octubre, Rec. 10339/2009. Ponente Francisco Monterde Ferrer.
[18]PEREZ MARTELL, R. El bullying (acoso escolar) y el cyberbullying: prevención y soluciones desde la vía judicial y las extrajudiciales. Diario La Ley, Nº 7978, Sección Doctrina, 4 de Diciembre de 2012, Ref. D-431, Editorial LA LEY.
[19] STS, Sala Segunda, 255/2011, de 6 de abril. Rec. 10902/2010. Ponente Luciano Varela Castro.
[20] MENDOZA CALDERON, S. El Derecho Penal frente a las formas de acoso a menores. Bullyng, ciberbullying, grroming y sexting. Tirant Lo Blanch Monografías 868. Valencia, 2013.Pág. 73.
Sobre la autora: Adoración Amigo Rodríguez es Juez Sustituta Adscrita al Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha.
