Responsabilidad patrimonial de la administración e indemnización a empresario que construye con normas de planeamiento posteriormente anuladas

En el presente caso, la Sala de instancia considera que ese cálculo de los daños y perjuicios a que tendría derecho la recurrente en la instancia, debían calcular por las reglas establecidas en el artículo 26 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008. Más concretamente, se considera que eran aplicables las reglas contenidas en los párrafos primero y segundo, con exclusión de la regla de valoración que se contienen en su párrafo cuarto, del mencionado artículo 26.

En el nuevo sistema de valoraciones, se desvincula el suelo de su clasificación y demás determinaciones urbanísticas, porque la expropiación, comporta valorar lo que hay y no lo que conforme al planeamiento, en un futuro más o menos incierto, pueda llegar a haber. Por ello en el caso de autos no es cierto,  que a la recurrente en la instancia se le haya reconocido por el planeamiento un derecho ni a la transformación del suelo sobre el que se construyeron las viviendas ni a la edificación de dichas viviendas, precisamente porque los actos en que se habilitaron dichas edificaciones fue declarado nulo, porque nulas fueron las Normas Subsidiarias del planeamiento que legitimaban el otorgamiento de la licencia.

Es decir, la recurrente, no tenía derecho a la transformación ni a la edificación de los terrenos, que es, no puede ignorarse, el presupuesto de la norma de valoración que se contienen en el artículo 26 que centra el debate.

Si se parte de que no existía ese derecho a la edificación, resulta evidente que no puede pretender ser resarcida de un derecho que no ostentaba porque, se produciría un enriquecimiento no ya sin causa, sino ilegítimo.

Así pues, la sociedad que acometió la edificación tiene derecho al resarcimiento de los gastos, de todos los gastos, ocasionados con la edificación de unas viviendas que además tuvo que demoler pero solo a esos gastos sin reconocimiento alguno de resarcimiento de facultades urbanísticas de las que nunca fue titular legítimo. Debe calcularse pues los gastos real y efectivamente realizados, con plena indemnidad, con unas edificaciones que resultaban ilegales pero que fueron construidas al amparo de unos títulos administrativos legítimos en su momento, generando la confianza legítima en la ejecución de las obras.

En cuanto a los gastos  referidos a las obras de edificación, han de calcularse al momento en que se declara la ilegalidad de dichas obras, por haber devenido firme la declaración de nulidad, si bien su importe ha de actualizarse a la fecha en que se determine dicha cantidad. Por último, la cantidad resultante ha de devengar los intereses de demora correspondientes. Señalar por último que partiendo de que la perjudicada es, a su vez y como quienes le exigieron el IVA en sus facturas, un «empresario», es indudable que la propia perjudicada tenía derecho a deducirse ese IVA soportado por lo que no se incluirá en la indemnización el IVA.