Caso real: fraude de marca, competencia desleal y culpa in contrahendo

I. Antecedentes y planteamiento fáctico:

Doña Laura González, diseñadora de moda con un reconocido prestigio a nivel internacional, generó la idea de organizar pasarelas de modelos en grandes ciudades como Milán, París o Madrid, logrando iniciales acuerdos con distintas asociaciones sin ánimo de lucro, para que determinadas personas representativas de dichas organizaciones de reputación mundial facilitasen su colaboración.

Su idea y desarrollo inicial daba originalidad a un nuevo modelo de exhibición de moda y tendencia, pues no solo se realizaría el desfile de moda al uso, sino que estaría compuesto por actuaciones en vivo, grandes chefs de la cocina, humor y cultura en relación a los fines de las asociaciones. Del resultado y de todo el producto recaudado por los distintos conceptos las organizaciones sin ánimo de lucro percibirían un 15% del rendimiento neto para destinarlo a sus fines. A cambio, darían su plena colaboración, teniendo aceptadas distintas asociaciones su participación. Y constituyendo un conjunto de acciones el evento cultural, lúdico gastronómicas, interactivas y participativas y en las que la moda se presentaba de forma original y diferente, llamando al conjunto de acciones MODA VIDA.

A tales efectos, registra el 19 de septiembre de 2019 el dominio web www.modaviva.com. Generando correos corporativos (lauragonzalez@modaviva.com), que se habían dirigido a distintos inversores y a todas las asociaciones que habían aceptado su participación.  A su vez, encarga a una consultora de primer nivel un plan de negocio, de cuya consultoría resulta que se está ante un negocio con un retorno económico muy importante y que puede atraer a los grandes modistos y firmas de moda y, además, logrando un cierre con las principales organizaciones sin ánimo de lucro puede duplicarse en las primeras capitales del mundo, realizando una inversión de 60.000€ en el plan de negocio. Y se estaba pendiente de registrar la marca una vez tuviera más definido el negocio.

«A cambio, darían su plena colaboración, teniendo aceptadas distintas asociaciones su participación» (Foto: Economist & Jurist)

La diseñadora precisando asociarse con terceros para su desarrollo eficaz, confía plenamente en un amiga de la infancia, Matilde Martínez, cuyo hermano Don Andrés Martínez, persona de alta reputación en el mundo de la moda, lo que posibilita su encuentro el 9 de noviembre de 2019. Conociendo el mundo y el negocio ambos,  y dejando claro Doña Laura, desde el primer momento, que espera respete el secreto de la idea y su confidencialidad (lo que se acepta) le informa vagamente la ideación del negocio y le propone su colaboración bajo una fórmula de asociación de fuerzas comerciales, reiterándole si no le interesa que guarde la confidencialidad y respeto de su idea negocial. Rápidamente coinciden ambos en su viabilidad, su originalidad y las posibilidades de explotación, incluso Don Andrés Martínez  le plantea  que, de ponerse de acuerdo, él podría aportar a nuevos inversores de su cartera para su producción mostrando su deseo inicial de participar en dicho modelo de negocio cuya originalidad valora atractiva para que ciudades, firmas de moda y grandes chefs deseen participar, dando un sello de identidad que generará reputación y prestigio.

Doña Laura acepta iniciar reuniones tendentes a lograr la asociación colaborativa y lo integra de lleno por la confianza que le inspira y por cuanto considera que ambas fuerzas comerciales unidas van hacer fuerte el proyecto, compartiendo a partir de ese momento, ya sin reservas, toda la información con el mismo: estructuras de pasarela, puesta en escena y organización que ya habían sido diseñados, el plan de negocio, la forma de iniciación y las proyecciones del negocio, información -que como se ha dicho- se entrega bajo los fines de poder consumar un acuerdo de colaboración o participativo cuya fórmula no llegó a definirse, pero entregando información en la confianza de la relación tractal que se inicia y la inicial afección que le generó.

Toda esta documentación es trasladada mediante múltiples correos, que han sido adverados notarialmente, donde se discute la idoneidad del tipo de sociedad, su administración profesionalizada y aspectos mercantiles, que se encargarán a un despacho especializado, aceptando Don Andrés Martínez la prima de control que exige Doña Laura como creativa del negocio, sin aceptar los porcentajes participativos, con los que se muestra disconforme, entregándole el plan de negocio, del que se acepta compartir el coste en función del porcentaje, si se concluye el acuerdo en proyección y se le facilitan los distintos acuerdos con asociaciones en los que se sustenta el mayor porcentaje y prima de control que reclamara Doña Laura. La cual insiste en la necesidad de documentar toda la información bajo las reservas de confidencialidad antes de activarse y dinamizarse  el proyecto en la primera ciudad (Barcelona), eligiendo un sitio emblemático, con el que ya se han iniciado gestiones activas pendientes de concluir.

El día 20 de noviembre de 2019, Doña Laura remite un borrador del contrato por el que se regirá su relación. En dicho contrato se estipulaba que la marca MODA VIVA sería propiedad y aportación  de Doña Laura y, entre otras cosas, se proponía el proyecto societario, por medio de una sociedad de responsabilidad limitada con pactos accesorios, no definidos. Y en lo comercial se facilitaban los actos de presentación a inversores, cartelería y demás, trasladando logo de la marca y tipografías, además del contenido y gestión del negocio y forma de proceder para su desarrollo.

Sin embargo, la firma del documento no llegó a producirse, alegando vagas e inconcretas oposiciones, volviendo a discutir la prima de control y no aceptando la participación en porcentaje que proponía Doña Laura, dejando de responder a las llamadas y de contestar los correos,  observando al poco tiempo que  la organización y desarrollo del negocio proyectado  ha sido acogido por la ciudad de Barcelona, y que se programa su celebración para el 15 de enero de 2021, siendo idéntico en contenido y creación a la idea original de Laura González y el promotor del negocio Don Andrés Martínez.

Dos meses antes del conocido desfile de Barcelona, sobre mediados de noviembre de 2020, Doña Laura observa cómo inversores que tenía inicialmente fidelizados van retirando su inversión y que los distintos artistas y modelos pendientes por contratar no aceptan seguir con el proyecto ni aceptan contratar con ella. Las asociaciones le informan resolviendo los iniciales acuerdos verbales que ya han firmado con quien les ha garantizado ser el dueño de la marca y del negocio. Paralelamente, toma conocimiento  por un inversor y por varias participantes en el evento de Barcelona, que Don Andrés se había ido encargando de esparcir y divulgar rumores atacando a su profesionalidad y dañando severamente su reputación. Un potencial inversor que finalmente abandonó el proyecto no tuvo inconveniente en facilitar y aseverar notarialmente las manifestaciones de Don Andrés, en las que la tildaba de poco confiable y que pretendía hacer suyo un modelo de negocio que era exclusivamente de él en cuanto a originalidad y desarrollo en el formato final.

A mayor desconcierto,  el ya reconocido como promotor del evento, Don Andrés, lleva meses sin responder sus llamadas y siguiendo el proceso de ejecución del modelo de negocio creado por Doña Laura que, ante sus sospechas, confirma que el 7 de diciembre de 2020, Don Andrés registró la marca MODA VIDA bajo su titularidad exclusiva con el mismo logotipo y tipografía que Laura había diseñado y en confianza le había trasladado para el desarrollo del proyecto conjunto.

II.- Consideraciones jurídicas al caso:

Aun cuando los hechos son groseros en su desarrollo fáctico y ajeno a la buena fe se descartan las acciones penales, por cuanto los hechos son atípicos y carecen de relevancia penal. Tienen su debido acogimiento y planteamiento en las acciones civiles y de protección cautelar que seguidamente se desarrollan:

1. Acción reivindicatoria

La Ley de Marcas, en su artículo segundo, establece las vías por las que se puede adquirir la propiedad de una marca. Una de ellas es a través de la acción reivindicatoria, que consiste en pedir que se transmita un bien -en nuestro caso concreto sería la marca- a un titular de mejor derecho.

La adquisición de marca vía reivindicatoria viene recogida en el artículo 2.2 del ya mencionado texto legal y establece que “Cuando el registro de una marca hubiera sido solicitado con fraude de los derechos de un tercero o con violación de una obligación legal o contractual, la persona perjudicada podrá reivindicar ante los tribunales la propiedad de la marca, si ejercita la oportuna acción reivindicatoria con anterioridad a la fecha de registro o en el plazo de cinco años a contar desde la publicación de éste o desde el momento en que la marca registrada hubiera comenzado a ser utilizada conforme a lo previsto en el artículo 39”.

Éste ha sido desarrollado jurisprudencialmente, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2015,  que resultará determinante para el éxito de la acción y que declara: «La acción reivindicatoria de la marca prevista en el art. 2.2 de la Ley de Marcas, constituye un modo especial de adquirir la titularidad del signo, previamente registrado por otro, cuando este registro fue solicitado «con fraude de los derechos de un tercero o con violación de una obligación legal o contractual». La reivindicación de la marca trata de hacer coincidir la realidad registral con el mejor derecho extra registral sobre el signo cuyo registro como marca se ha solicitado o concedido. Es preciso que el demandante demuestre que ha usado el signo anteriormente, y que resulte probado que el registro de la marca fue solicitado con fraude de los derechos del demandante o con violación de una obligación legal o contractual que el solicitante de la marca tenía respecto del demandante. »

Además, el artículo 10 de la Ley de Marcas establece la posibilidad de recurrir también a la acción reivindicatoria cuando la marca es registrada por un agente o representante. Este tipo de registro puede llevarse a cabo perfectamente conforme a Derecho, si bien el representante debe recabar la correspondiente autorización para llevar a cabo tal acción y que su acción esté suficientemente justificada:

1. A menos que justifique su actuación, el agente o representante del titular de una marca no podrá registrar esa marca a su nombre sin el consentimiento de dicho titular.
2. El titular perjudicado tendrá derecho a oponerse al registro de la marca o a formular contra la misma las correspondientes acciones de nulidad, reivindicatoria o de cesación, conforme a lo previsto en esta Ley y en el artículo 6 del Convenio de París. En particular, serán de aplicación a la acción reivindicatoria las previsiones contenidas en los apartados 2 y 3 del artículo 2

Todos los requisitos, tanto del artículo 2.2, como del artículo 10 de la Ley de Marcas, se cumplen en este supuesto. En primer lugar, estamos ante un supuesto de infracción de un deber contractual, pues durante el mes de noviembre, Doña Laura comenzó una relación con Don Andrés en la que le participaba de un modelo de negocio y en el que éste proponía nuevos inversores. Para ello, se promovió en todo momento la formalización y firma de un contrato, aunque ésta nunca llegó, a pesar de la voluntad de que se llevara a cabo por parte de Doña. Laura. Ella de buena fe confió su modelo de negocio y marca y aun cuando no llegó a formalizarse, con ocasión del proyecto y tratos preliminares, le fueron facilitados todos los datos y contenidos sin reservas. Tiempo después éste registra la marca y nombre con el mismo logotipo y tipografía que facilitó Doña Laura, excluyéndola a ella e inscribiendo a su nombre y dominio la marca MODA VIVA.

Consideramos que el registro realizado por Don Andrés se llevó a cabo con fraude y violando las condiciones por las que se trasladaban, que figuraban en un proyecto de contrato y de inicio de una relación societaria y negocial.

En segundo lugar, hay evidencias del dominio y de su originalidad en la medida en que  Doña Laura ha llevado a cabo un uso de la marca anterior al registro. En septiembre, antes de emprender las relaciones contractuales con Don Andrés, Doña Laura registró el dominio www.MODAVIVA.COM a través del cual era posible la compra de entradas para tal evento y utilizó un correo corporativo con dicho dominio para contactar con asociaciones, proveedores y clientes.  Se cumple de esta manera el requisito del uso previo en el mercado establecido jurisprudencialmente. Además, en este dominio se empleaba el logotipo objeto de esta acción por primera vez en el mercado.

En tercer lugar, de entenderse forzadamente que existía un convenio tácito entre las partes, existiría una violación contractual, pues en tal caso, el dominio del negocio, del proyecto y de la marca correspondía a Doña Laura, siendo función de Don Andrés Martínez el encargarse de buscar inversores, lo que le daría la condición de mero mandatario. En este sentido,  la Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea (Sala Octava) del 13 de abril de 2011 en el asunto T-262/09 caso  First Defense Aerosol Pepper Projector  establece en su fundamento de derecho 60 :“Seguidamente, debe recordarse que, con arreglo al artículo 8, apartado 3, del Reglamento no  207/2009, se denegará el registro de una marca cuando el agente o representante del titular de dicha marca lo solicite en su propio nombre y sin el consentimiento del titular, a no ser que este agente o este representante justifique su actuación.”

La conclusión es clara, se registró una marca en fraude de los derechos de Doña Laura, lo que posibilita la acción reivindicatoria, acción que deberá ejercitarse en un plazo de cinco años y acomodada al procedimiento ordinario (Vid. Art. 249.4 LEC)

2. Las acciones en defensa de la competencia

Los hechos en la forma que han sido narrados podrían ser constitutivos de actos de competencia desleal, al amparo del artículo 4º la Ley 3/1991, de 10 de enero, que considera acto de competencia desleal todo comportamiento objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

Resulta fácticamente determinado que Don Andrés se aprovechó de una idea y modelo de negocio aprovechando toda la ideación, originalidad y producción y tuvo a su disposición el plan de negocio y la relación de colaboradores y partícipes cuya actividad ya había iniciado Doña Laura. Además, denigró a la creadora de la idea para apartarla del negocio y del mercado y que quedara en exclusiva en poder de éste el desarrollo del negocio. Todo ello aceptando que no debe confundirse con la libre competencia, que es una de las bases sobre las que se sustenta el tráfico mercantil.

Se dan las circunstancias, a nuestro juicio, además de la transgresión de la buena fe, del cumplimiento de dos requisitos: que la acción tiene lugar “dentro del mercado”, por lo que tiene trascendencia externa, y que posee “fines concurrenciales”. Resulta evidente que se aprovechó con claro abuso de confianza de la ideación de otro y desarrolló un modelo de negocio que hasta ese momento era inexistente y que resultaba, por su originalidad e ideación, muy atractivo. Además del plan de negocio se desprendía su viabilidad  y producción económica, por lo que se realizó el evento iniciado por Doña Laura apropiándose de su trabajo previo.

Partamos de la aceptación de que no puede existir un monopolio sobre las ideas o los modelos de negocio. De ahí extraemos la conclusión de que las ideas de negocio no son apropiables en exclusiva. Vemos, en este sentido, cómo la Ley de Competencia Desleal establece que la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la ley o se encuadren en un contexto, como es el caso, en el que se consideren prácticas desleales.

Los meros conceptos o ideas en abstracto, por muy originales o novedosos que sean, no son objeto de derechos de autor, pues una previsión en sentido opuesto constituiría un freno a la libertad de expresión y de creación.

En el supuesto que se somete a examen, encontraríamos la transgresión de la buena fe en que la información y desarrollo del negocio fue trasladado para la creación y desarrollo conjunto de un negocio, y desviando del buen proceder y con malas artes  fue aprovechado por quien recibía la información, que lo fue para unos concretos fines asociativos y participativos, haciéndolos propios y dejando fuera de la producción del mismo y del negocio a quien lo creó y desarrollo, copiando con identidad sustantiva su modelo de negocio en cuyo plan y desarrollo había invertido Doña Laura, esfuerzo, tiempo y dinero,  y que fue trasladado en virtud de la confianza que le inspiraba el receptor que se vio defraudada. La Ley de Competencia Desleal establece que la imitación  de las prestaciones de un tercero debe conllevar, para que pueda calificarse de aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, la calificación de actos o maniobras que deben considerarse en sí mismas desleales. En este caso, la prestación del modelo de negocio plagiado presentaba singularidad  competitiva o mérito competitivo, esto es, difería sustancialmente de otras concebidas para las mismas funciones presentes en el mercado, contaba con un desarrollo para la producción del negocio y con los acuerdos iniciales para su desarrollo y toda esa información fue aprovechada bajo la creencia de que la finalidad era meramente asociativa.

La Jurisprudencia ha admitido en esta línea que para que concurra un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno es necesario que el imitador, a través de su conducta desleal, eluda los costes necesarios de creación y comercialización de la prestación, que han de ser además de cierta entidad. En este caso, Doña Laura contaba con diseños originales y un plan de negocio cuya inversión costeó ésta. Y fue propuesta a Don Andrés Martínez para la colaboración asociativa en el proyecto y para la búsqueda de nuevos inversores. La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 1 Dic. 2010, (nº 746/2010, Rec. 1129/2007), declara que  deberá de darse un aprovechamiento indebido de lo ajeno, es decir, del esfuerzo material y económico de otro que, en este caso, se concreta en la inversión realizada por Doña Laura en su proyecto.

En definitiva, nuestro sistema posibilita y es permisivo en tomar ideas de terceros para inspirarnos o mejorarlas, siempre que no se incurra en actos de competencia desleal, que en este acto se concretaría en el traslado de un modelo de negocio que fue plagiado aprovechándose del proyecto que se pretendía compartir.

El artículo 9 de la citada ley añade que son consideradas como desleales todas aquellas manifestaciones sobre la actividad, prestación, establecimiento o relaciones mercantiles de un tercero que menoscabe su crédito en el mercado. Aquí ello se concretaría en el daño reputacional causado, se aprovechó del esfuerzo de Doña Laura, se apropió de su modelo de negocio como propio y de su marca, y difundió falsos rumores sobre que era ella quien pretendía aprovecharse del modelo que se atribuía falazmente aquel.

Para ello, deben de concurrir, tal y como ha sido establecido por la jurisprudencia, los siguientes requisitos: 1) propagación de falsas aserciones con objeto de perjudicar comercialmente, o que no sean exactas, verdaderas y pertinentes, 2) idoneidad para menoscabar su crédito en el mercado, cuya valoración corresponderá a los Tribunales mediante el llamado juicio de ponderación, 3) se deberá de atender al contexto en que se hicieron y la finalidad, para estimar si constituyen un ilícito de denigración (Sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª de 30 de junio de 2011, (nº 444/2011, rec. 688/2008).

Conforme a los requisitos establecidos por la jurisprudencia, se  considera que en su continuidad de aprovechamiento y abuso difundiera rumores sobre la originalidad del proyecto para apartar del mercado y de posibles inversores a Doña Laura que fue quien lo creó, generó y proyectó.

Estimamos  la viabilidad de la acción sustentada en la transgresión de la buena fe en que le fueron confiadas las ideas, modelo, costes, acuerdos iniciales, plan de viabilidad e iniciales acuerdos. El plazo para el ejercicio de la acción es de un año desde que se pudo ejercitar. En atención a los hechos y a la fundamentación jurídica, las siguientes acciones en defensa de la competencia desleal conforme al artículo 32 de la Ley de Competencia Desleal:

1.ª Acción declarativa de deslealtad. Que se concretaría en la información trasladada a quien luego se convirtió, aprovechando dicha información y el esfuerzo y costes para el desarrollo del negocio, en un competidor ventajista con transgresión de la buena fe.

2.ª Acción de cesación de la conducta desleal del evento plagiado.

3.ª Acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal.

4.ª Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas.

5.ª Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente.

6.ª Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando la conducta desleal lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico.

Valoración del daño

Sería objeto de valoración y cuantificación  el daño emergente y el lucro cesante en base a la inversión llevada a cabo para la realización del proyecto, así como los ingresos no obtenidos con la ejecución del proyecto frustrado por la utilización de la marca por parte del Sr. Andrés. Lo que requeriría de una prueba cierta de los mismos.

En atención a la mala fe constatada en las consideraciones jurídicas, se ha producido sobre Doña Laura un inminente daño moral, pues los comentarios arrojados por parte de Don Andrés han menoscabado suficientemente su reputación ante los agentes de la Industria, daño moral que podría ser resarcido con la pretensión de condena acumulada de que se publique la Sentencia estimatoria de pretensión en dos periódicos de tirada nacional.

3. Alternativa y/o subsidiariamente la acción por culpa in cotrahendo. Tratos preliminares.

Si bien es cierto que nunca llegó a cerrarse un acuerdo asociativo participativo para el desarrollo del negocio, ni se llegaron a establecer las condiciones esenciales del mismo, sí que hubo un conjunto de actos y operaciones entre Doña Laura y Don Andrés que comenzaron con la mera información de la ideación y que luego posibilitaron que se fueran trasladando elementos de conocimiento junto con información confidencial sobre el contenido y desarrollo del mismo, con el fin de establecer las bases del contrato futuro.

En este sentido, el concepto de «tratos preliminares» se puede definir como el conjunto de actos y operaciones que los intervinientes realizan con el fin de discutir y preparar un contrato y que no se consuman en la plasmación de un contrato, por lo que, en consecuencia, de los mismos no pueden derivar efectos jurídicos. Sin embargo, esto no quiere decir que dichos tratos previos entre Doña Laura y Don Andrés carezcan de cualquier tipo de relevancia jurídica, pues la doctrina de la culpa «in contrahendo» hace responsable a quien en la fase de tratos preliminares ha llevado a cabo un comportamiento lesivo para el otro interviniente y contrario a la buena fe. En este caso, Don Andrés aprovechó toda la información recibida para, apartándose de la buena fe, realizar directamente el negocio con la singularidad del modelo y aprovechar el plan de negocio de costes del mismo e incluso registrar sin variación alguna la marca que envolvía el proyecto negocial “MODA VIDA”.

Estamos ante una responsabilidad de naturaleza extracontractual que penaliza la infracción de las reglas de diligencia debida y lealtad que exigen la buena fe en el período de negociación previo a la formalización del contrato. Desde la sentencia  generalmente citada del Tribunal Supremo, de 14 de junio de 1999, podemos establecer la necesidad y concurrencia de los siguientes elementos:

1. La suposición de una razonable situación de confianza respecto a la plasmación del contrato. La razón inicial de contactar con un aparente competidor era el vínculo de confianza que ofrecía la relación de parentesco entre la hermana de Don Andrés y Doña Laura.
2. El carácter injustificado de la ruptura de los tratos, se dejan de contestar las llamadas y no se da explicación alguna.
3. La efectividad de un resultado dañoso para una de las partes, en este caso, para Doña Laura, que pudo comprobar cómo toda la información facilitada era desviadamente aprovechada en beneficio del receptor.
4. Adecuada relación de causalidad entre el daño y la confianza defraudada.

La “causa injustificada” aquí no presenta dificultad, pues se adopta una actitud silente y moviéndose en paralelo con la información recibida y ahí encontramos la verificación. La Sentencia del Tribunal Supremo, de 22 de marzo de 2007, declara que la ruptura de los tratos preliminares no requiere invocar la justa causa, pero «ha de ajustarse, por imperativo de lo dispuesto en preceptos como los arts. 7.1 y 1258 del Código Civil, a la buena fe en sentido objetivo, que, consistente en el deber de observar un comportamiento honesto y leal, ajustado a los cánones éticos imperantes, integra las relaciones contractuales y se requiere en el ejercicio de los derechos».

La ruptura de la negociación en la forma implicó un ejercicio abusivo constitutivo de una conducta desleal y el aprovechamiento del contenido de las negociaciones en su exclusivo beneficio, lo que le hace acreedor de la  responsabilidad por “culpa in contrahendo”, que posibilitará fundar una indemnización por los daños que este comportamiento haya generado.

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 3845/2014, de 25 de junio concluye: “se determina que pueda  derivarse una determinada responsabilidad (responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo ), que sí reconoce la sentencia ( la ruptura no está justificada que incurrió en <<culpa in contrahendo>>…«, pero no derivado de un incumplimiento contractual (ex art. 1124 y artículos 1106 y 1107 CC ), sino por responsabilidad derivada del art. 1902 CC. Y sigue diciendo: “… La doctrina, en este tipo de convenciones ha distinguido entre el interés positivo y el interés negativo. En supuestos de responsabilidad extracontractual la indemnización alcanza el interés negativo que da lugar al reembolso de los gastos realizados, sin que ello suponga impedir que dentro del interés negativo se indemnice el daño patrimonial sufrido, debidamente probado ( STS 16 de diciembre de 1999 ). En ningún caso alcanza el llamado interés positivo o la pérdida de oportunidades, como el beneficio que podría obtener la parte perjudicada si se hubiese celebrado el contrato. Se trataría tan solo de colocar a la parte perjudicada en aquella situación en que se habría encontrado si la carta de intenciones no se hubiere suscrito. Por ello concluye la sentencia del Tribunal de apelación que pese a que X no actuó de buena fe cuando suscribió la carta de intenciones, «no se acreditó la existencia de un daño, y por lo tanto no puede indemnizar un daño no acreditado» , lo que destaca la sentencia de apelación y no se precisó tampoco por el recurrente la relación causal entre la responsabilidad de la demandada y los daños cuya indemnización reclama, como también viene exigiendo esta Sala, entre otras, las SSTS núm. 762/2012, de 14 de diciembre y, núm. 60/2008, de 30 de enero”.

Es evidente que se actuó, por parte de Don Andrés, con evidente mala fe y se aprovechó del contenido e información que le fue entregada a los fines de la relación jurídica iniciada y no consumada sin justa causa.

La responsabilidad precontractual está expresamente prevista y regulada en cuerpos normativos de carácter internacional. Así, tanto los «Principles of European Contract Law», como los «Principios Unidroit» establecen la responsabilidad de la parte que, sin motivo justificado, rompe las negociaciones contractuales después de haber hecho creer a la otra que podría llegarse a un acuerdo. Dicha responsabilidad abarca las consecuencias patrimoniales negativas (daños y perjuicios) que la ruptura pueda ocasionar a la parte de buena fe.

El plazo para el ejercicio de la acción es de un año – 1902 CC.

Valoración del daño:

La posible obligación de indemnizar tiene un contenido absolutamente diferente a la originaria de cumplimiento. El daño no está, en consecuencia, predeterminado necesariamente por el valor de la prestación. Por el contrario, para que se genere la responsabilidad extracontractual es necesario, además de constatar el incumplimiento de una obligación de la buena fe “in contrahendo”, una demostración de los daños y perjuicios y la imputabilidad del deudor del incumplimiento.

4. Acumulación de acciones y tipo de procedimiento

Las acciones de reivindicación de marca y de competencia desleal y culpa “in contrahendo” son acumulables en el mismo procedimiento, al darse la conexión causal, identidad de objeto, sujetos y causa de pedir.

En cuanto al proceso, estaríamos ante un ordinario (249.4 Ley de Enjuiciamiento Civil) y la competencia, a nuestro juicio, sería la de los Tribunales de lo Mercantil, aunque la acción alternativa de la culpa “in contrahendo” escaparía de la competencia objetiva de los Juzgados de lo Mercantil- Artículo 86 ter LOPJ 2. que deja determinado: a) Las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, así como todas aquellas cuestiones que dentro de este orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativa. Si bien, existiendo zonas de confluencia entre las acciones ejercitadas podría forzarse su competencia, procurando ad cautelam interrumpir (1973 CC) a su resultas caso y que se excluyera de conocimiento la acción de responsabilidad extracontractual por culpa “in contrahendo”, que quedaría como última, dada la conexión y competencia objetiva entre la acción reivindicatoria de marca y la de competencia desleal que resultan determinantes para el conocimiento por el Juzgado mercantil.

5. Protección cautelar. Medida de cese del evento de Barcelona

Dada la instrumentalidad que cumplen las medidas cautelares, sería posible la acción de cesación, impidiendo la utilización de la marca y el desarrollo del evento por culpa “in contrahendo” o por competencia desleal.

Los artículos 728 y 730.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen los criterios que deben concurrir para que pueda acogerse, siendo: apariencia de buen derecho, la existencia de peligro por la mora procesal y la prestación de caución, precisando el concurso de requisitos de concurrencia y pertinencia. Apariencia de buen derecho, concretada en los actos fraudulentos que posibilitaron el registro de la marca y la documentación de la ideación del negocio e inicial desarrollo, del que se aprovechó y plagio Don Andrés Martínez, junto con el  periculum in mora, al posibilitar desarrollar un negocio de cuya originalidad y pertenencia se aprovechó con malas artes y trasgresión patente de la buena fe Don Andrés, cuyo evento programó en la ciudad de Barcelona, siguiendo como propios los acuerdos iniciales de Doña Laura. Y, por último, el ofrecimiento de la caución, que conforme al criterio que sustentan nuestras Audiencias Provinciales (vid AP de Valencia de 10 de febrero de 2021), debería ofrecerse e imponerse teniendo en cuenta la naturaleza y contenido de la pretensión.

III.- Solución al caso

• Primero.- Es viable la acción reivindicatoria de la marca por fraude (ex. Art. 2.2. de la Ley de Marcas) siendo acumulable a la acción de competencia desleal y a la de “culpa in contrahendo”, alternativa o de forma subsidiaria a resultas de las anteriores, basada nuclearmente en la mala fe del aprovechamiento de un proyecto y modelo de negocio creado, generado y desarrollado inicialmente por Doña Laura y que le fue confidencialmente trasladado para su colaboración en el mismo, de la que se desvió haciéndolo propio.
• Segundo.- Serían susceptibles de reclamarse daños y perjuicios siempre que estos fueran determinados y evaluados con  certeza y suficiencia probatoria y de estimarse la pretensión de condena que la sentencia fuera publicada en dos periódicos de tirada nacional.
• Tercero.- Podrían solicitarse  medidas cautelares instrumentales de la acción ejercitada, que evitarían la agravación de los daños, con la acción de cesación del evento programado en la ciudad de Barcelona,  apropiándose de los iniciales acuerdos y de un negocio de originalidad y creación que lo fue de Doña Laura,  a la que además denigró para apartarla del mismo y hacer dudar de su credibilidad.