Delito contra la salud pública por tráfico de drogas: recurso de casación y posterior recurso de amparo

“Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado xxxxxxxxxxx, contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de xxxxxx, de fecha 25 de noviembre de 2020, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por indicado acusado contra la sentencia dictada por la  Audiencia Provincial de xxxxx, Sección xxxxxx, de fecha 17 de junio de 2020, que le condenó por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución al mencionado Tribunal Superior de Justicia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.”

1.- La competencia de la Fiscalía es evidente para acordar la medida del agente encubierto:

a.- El art. 5.2 EOMF establece que “Igualmente, y para el esclarecimiento de los hechos denunciados o que aparezcan en los atestados de los que conozca, puede llevar a cabo u ordenar aquellas diligencias para las que esté legitimado según la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las cuales no podrán suponer la adopción de medidas cautelares o limitativas de derechos. No obstante, podrá ordenar el Fiscal la detención preventiva”.

b.- El art. 282 bis LECrim le faculta de forma alternativa con el Juez para autorizar la designación de agente encubierto “A los fines previstos en el artículo anterior y cuando se trate de investigaciones que afecten a actividades propias de la delincuencia organizada, el Juez de Instrucción competente o el Ministerio Fiscal dando cuenta inmediata al Juez, podrán autorizar a funcionarios de la Policía Judicial, mediante resolución fundada y teniendo en cuenta su necesidad a los fines de la investigación, a actuar bajo identidad supuesta y a adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir la incautación de los mismos”.

c.- Se trata del inicio de una investigación por delito de tráfico de drogas cuya competencia inicial podía corresponder con las de la Audiencia Nacional en materia de tráfico de drogas, y conforme a ello, no cabría la mínima duda sobre la legitimidad de la medida.

d.- El art. 282 LECrim no establece ningún orden de prelación entre la Fiscalía y el Juez de Instrucción al tiempo de solicitar por la Policía Judicial el nombramiento de un agente encubierto. De ahí que la actuación del Fiscal de la Audiencia Nacional, ejerciendo las funciones que le atribuye el legislador, art. 282. Bis LECrim, no revista tacha alguna de legalidad constitucional ni ordinaria, ni por tanto reste validez a la investigación practicada.

e.- La judicialización de las diligencias de investigación no tiene que producirse tan pronto se aprecie la existencia de indicios de delito, sino que el límite se encuentra en la necesidad de adoptar medidas que afecten a los derechos fundamentales. De ahí que siendo la única adoptada por la Fiscalía la autorización para la designación de agente encubierto no quepa tampoco objetarse tacha alguna a la instrucción bajo su dirección realizada.

2.- En sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 793/2013 de 28 Oct. 2013, Rec. 424/2013 que: “La potencial vulneración de los derechos a la intimidad o a la propia imagen -incluso del  derecho a no declararse culpable-, exija una tarea de ponderación que, ante todo, huya de reglas estereotipadas o de interpretaciones apresuradas e
irreflexivas de la jurisprudencia constitucional.” Y en esta ponderación no puede sostenerse que exista una infracción constitucional con orden del Fiscal habilitante en el seno de una investigación autorizada expresamente. Existe, así, un fin legítimo de la injerencia que impide la pretendida infracción alegada.

3.- El Tribunal descarta la figura del agente provocador, ya que:

a.- Los datos iniciales facilitados a las Fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado que dan pie a la investigación quedan corroborados cuando los agentes contactan y comprueban que las informaciones quedan verificadas.

b.- La investigación policial se lleva a cabo, como se ha constatado, y se llega a un punto en el que es preciso dar el paso de interesar un “salto cualitativo” en la investigación interesando del Fiscal la autorización de la figura del agente encubierto.

c.- Se toma la decisión de intervenir y se participa por el agente con el resultado en la investigación que se refleja en la secuenciación de los extremos antes citados.

d.- Es el recurrente el que comunica al agente todo el operativo que desemboca en la llegada de la droga que es intervenida y se acuerda la entrega vigilada.

e.- No hay atisbo alguno de que la conducta del agente encubierto haya sido de iniciativa en modo alguno, ya que desde un primer momento esta iniciativa en el diseño del iter criminal era adoptado por el recurrente, no por el agente, que, como hemos señalado, hace el seguimiento y coadyuva dentro de los límites de máximo a que antes hemos hecho referencia.

4.- No hay, arbitrariedad en la pena impuesta, sino justificación atendida la gravedad de los hechos cometidos y la culpabilidad del delincuente a tenor de la cantidad de droga que pretendía introducir con el corolario enriquecimiento exponencial que iba a tener, y, además, el daño que iba a producir con la cantidad de droga que iba a introducir en territorio español, lo que tiene que ver reflejado el reproche subsiguiente de la “cantidad de pena” que el Tribunal ha fijado y validado el TSJ ante la impugnación producida en sede de apelación.