Demanda de nulidad contractual, derivada de la compra de participaciones preferentes, por vicio del consentimiento

1.- El Caso

1.1.- Supuesto de Hecho

1.2.- Objetivo. Cuestión planteada

1.3.- La estrategia del Abogado

2.- El Procedimiento Judicial

2.1.- Partes

2.2.- Peticiones Realizadas

2.3.- Argumentos

2.4- Normativa

2.5- Resolución Judicial

2.6- Segunda Instancia

3.- Jurisprudencia relacionada con el caso

4.- Documentos jurídicos

5.- Biblioteca

6.-Formulario

El caso

Supuesto de hecho.

Santander, 19-12-1972

El demandante adquirió, sin ser consciente, participaciones preferentes bajo la relación de confianza generada desde hacía casi cuarenta años, creyendo que estaba adquiriendo un depósito a plazo fijo en 2004 y en 2008, además, la directora de la sucursal les aseguró que podían recuperar su dinero en cualquier momento, engañándoles y valiéndose de esa confianza.

Pese a los requerimientos verbales del demandante no se ha accedido a la reintegración del dinero, con lo que el mismo presentó, el 30 de abril de 2013, un escrito que ponía de manifiesto la nulidad del contrato de adquisición de las participaciones preferentes y solicitaba la reintegración del importe invertido.

El requerimiento no fue atendido por la entidad demandada y no le ha quedado más remedio que hacer valer sus derechos ante los Tribunales de Justicia.

Objetivo. Cuestión planteada.

– Que se tenga por interpuesta demanda de juicio ordinario contra el demandante y se estime íntegramente la misma, pronunciándose sobre:

La nulidad de los contratos de compra y venta de valores, declarándolos ineficaces, por falta de conocimiento y consentimiento del demandante.

La reintegración de los intereses correspondientes al demandante.

La condena a la parte demandada del pago de las costas procesales.

– Que la demandada aporte la documentación correspondiente.

– Que se acuerde la designación de un Perito Judicial.

La estrategia. Solución propuesta.

La estrategia principal del abogado consiste en conseguir la declaración de nulidad de los contratos celebrados por el demandante, basándose en:

El error esencial en el consentimiento otorgado por la parte demandante, creyendo estar contratando un depósito exento de riesgos, debido a la falta de información adecuada y suficiente.

La vulneración de normas imperativas, parte del “ius cogens”, que determinan la nulidad de los contratos.

El procedimiento judicial

Orden Jurisdiccional: Civil

Juzgado de inicio del procedimiento: Juzgado de Primera Instancia de Santander

Tipo de procedimiento: Procedimiento Ordinario

Fecha de inicio del procedimiento: 14-06-2013

Partes

• Parte Demandante:

1. José.

• Parte Demandada:

Banco S.A.

Peticiones realizadas

• Parte Demandante solicita:

– Que se declare la nulidad de los contratos de compra y venta de valores, declarándolos ineficaces.

– Se solicita la reintegración de los intereses correspondientes a la parte, así como la condena al demandado del pago de las costas procesales.

– Que la parte demandada aporte la documentación correspondiente.

– Que el juzgado acuerde la designación de un Perito Judicial.

• Parte Demandada, en su escrito de contestación a la demanda, solicita:

– Que se tenga por contestada la demanda y se dicte sentencia desestimando la misma.

– Que se impongan las costas del presente procedimiento a la parte actora.

Argumentos

• Parte Demandante:

– Se argumenta, como causa de nulidad del contrato celebrado entre las partes, el error esencial en el consentimiento de la parte demandante, ya que creía estar contratando un depósito exento de riesgos, debido a la falta de información adecuada y suficiente proporcionada por el demandado, y aprovechándose de esa confianza entre las partes.

La jurisprudencia considera que el error producido, es esencial para declarar la nulidad del contrato, puesto que, de haber sido correctamente informado, el demandante no habría celebrado un contrato de esas características.

– Argumenta también, la vulneración de normas imperativas del “ius cogens”, que determinan la nulidad de los contratos. Ya que se debería haber evaluado al demandante para determinar su idoneidad y su experiencia en la materia, las cuales eran necesarias para comprender los riesgos del producto, lo cual no ocurrió.

• Parte Demandada:

– Considera que la reclamación de la nulidad de los contratos, suscritos en 2004 y 2008, está ampliamente caducada, ya que supera el plazo de 4 años establecido por el Código Civil, al presentarse la demanda en el 2013.

– Además alega que el demandante se encontraba satisfecho con los contratos, ya que el producto se contrató mediando cuatro años entre uno y otro, puesto que de no estar satisfecho no se habría repetido.

– Argumenta que la parte demandada, informó al demandante, detalladamente, sobre la naturaleza, características y riesgos del producto contratado, tanto de forma verbal como con documentos informativos entregados al mismo.

– Por último, añade que no se incumplió la normativa MIFID (Directiva sobre Mercados de Instrumentos Financieros), puesto que, en la primera contratación la misma no se encontraba aún vigente, y en la segunda, aunque fue aplicada, el test de idoneidad no fue necesario, puesto que el demandado ya contaba con experiencia en este tipo de inversiones.

Normas y artículos relacionados

-Artículo 6, 1261,1266, 1300 del Código Civil

-Artículo 8. Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación

-Artículo 60, 63, 71, 83. Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias

-Artículo 78, 79 bis Ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de valores

Artículo 49, 72, 71. Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Documental aportada

• Parte demandante, junto con la demanda, aportó los siguientes documentos:

-Información fiscal de fecha de apertura de la cuenta en 1972

-Hoja de las Condiciones Particulares de las órdenes de Compra de Valores

-Informe pericial

-Extractos bancarios de canje

-Escrito que pone de manifiesto la nulidad de los contratos y la reintegración del importe invertido

-Notas de prensa

• Parte demandada, junto con su contestación, aportó los siguientes documentos:

Poder de representación

Documentos relativos a la contratación completando los aportados por la parte demandante

Movimientos de cuentas de valores y documentos del canje

Extractos bancarios remitidos al cliente informándole de los rendimientos de su producto desde 2006

Extractos bancarios para el pago de los IRPF entregados al cliente a modo de doble justificación de los rendimientos

Prueba

Misma que documentación aportada.

Resolución Judicial

Fecha de la resolución judicial: 10-02-2014

Fallo o parte dispositiva de la resolución judicial:

– Se estima totalmente la demanda, declarando la nulidad de los contratos suscritos entre las partes.

– Se condena a la parte demandada a abonar la cantidad de 19.000€, con los intereses devengados desde la fecha de contratación, así como los gastos cargados al demandante por la contratación, administración o mantenimiento de la misma.

– Se imponen las costas del presente procedimiento a la parte demandada.

Fundamentos jurídicos de la resolución judicial:

– Niega que la acción de reclamación haya caducado, puesto que el periodo de caducidad comienza cuando se entiende el contrato cumplido o consumado, y en este caso, puesto que los mismos continuaban produciendo efectos.

– Alega que, según la legislación, no se ha practicado ninguno de los test de idoneidad necesarios y, además, con lo que se declara la nulidad por incumplimiento de la normativa aplicable.

– Por último, se pronuncia sobre la existencia de error en el consentimiento, y es que no se ha podido acreditar que se le proporcionara a la parte demandante la información adecuada sobre el producto, por lo que se entiende que contrató con el consentimiento viciado.

Segunda instancia

Tipo de recurso: Recurso de apelación

Recurrente: Banco S.A.

Fecha del recurso: 06-03-2014

Tribunal: Audiencia Provincial de Santander

Prueba

La prueba aportada junto con la contestación a la demanda.

Documentación

La documental aportada junto con la contestación a la demanda.

Resolución judicial del recurso

Fecha de la resolución judicial: 08-10-2014

Fallo o parte dispositiva de la resolución judicial:

– Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el recurrente.

– Condena a la parte recurrente al pago de las costas de la presente segunda instancia.

Fallo o parte dispositiva de la resolución judicial:

– Alega que, según las pruebas, se acredita que las participaciones produjeron rendimientos hasta el año 2012, con lo que considera que la acción del demandante está correctamente ejercitada y dentro del plazo legal.

– Debido a la naturaleza compleja de las participaciones preferentes, la cual no nace de la ley, sino del propio producto, se le impone a la entidad comercializadora el deber especial de información a sus clientes, y en las declaraciones del propio trabajador de la entidad recurrente se desprende que la información que proporcionaba a los mismos normalmente no era precisamente clara ni correcta, con lo que se demuestra la concurrencia de error en el consentimiento.

Jurisprudencia

• Tribunal Supremo, núm. 421/2017, de 04-07-2017. CasosReales.Jurisprudencia. Marginal: 70396843

• Tribunal Supremo, núm. 692/2015, de 10-12-2015. CasosReales.Jurisprudencia. Marginal: 69568392

• Tribunal Supremo, núm. 674/2015, de 09-12-2015. CasosReales.Jurisprudencia. Marginal: 69568397

• Tribunal Supremo, núm. 371/2017, de 09-06-2017. CasosReales.Jurisprudencia. Marginal: 70385897

• Tribunal Supremo, núm. 23/2018, de 17-01-2018. CasosReales.Jurisprudencia. Marginal: 70435665

• Tribunal Supremo, núm. 355/2017, de 06-06-2017. CasosReales.Jurisprudencia. Marginal: 70385909

• Tribunal Supremo, núm. 132/2017, de 27-02-2017. CasosReales.Jurisprudencia. Marginal: 70368289

DOCUMENTOS JURÍDICOS

Documentos jurídicos de este caso:

Documentos disponibles en www.casosreales.es Nº de Caso: 9275

Visualización de documentos:

1. – Demanda.
2. – Contestación a la demanda.
3. – Sentencia Primera Instancia.
4. – Recurso de Apelación.
5. – Oposición al Recurso de Apelación.
6. – Sentencia Segunda Instancia.

Formularios jurídicos relacionados con este caso

– Demanda de nulidad de un contrato por vicio del consentimiento.

– Acción de nulidad contractual por vicio del consentimiento.

– Recurso de apelación.

– Contestación a la demanda de nulidad de un contrato por vicio del consentimiento.

BIBLIOTECA

Disponible en www.casosreales.es Nº de Caso: 9275

Libros

Sabelotodo Contratación Civil y Mercantil

Artículos jurídicos

Acciones jurídicas para actuar en defensa de los intereses de los perjudicados en el caso del Banco Popular (octubre 2017)

Supuestos en los que el cliente de un banco puede reclamar contra la entidad por información inadecuada o ausencia de esta (octubre 2012)

Comentarios al Reglamento de obligaciones de información respecto de participaciones preferentes y otros instrumentos de deuda y de determinadas rentas obtenidas por personas físicas residentes en la Unión Europea (2/2005)

Casos relacionados

Acción de nulidad contractual por vicio del consentimiento en contratos de suscripción de participaciones preferentes y deuda subordinada.

Nulidad de contrato de depósito y administración de valores y de suscripción de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes por vicio en el consentimiento

Nulidad del contrato de participaciones preferentes

Reclamación de daños y perjuicios por pérdidas en operación de participaciones preferentes. Sentencia favorable al cliente.

Participaciones preferentes: Nulidad del Contrato bancario por vicios del consentimiento

AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUM …. DE …………..

…………………. Procurador de los Tribunales, actuando en nombre de …………….. cuya representación consta acreditada en autos de Juicio Ordinario promovido actuando bajo la dirección letrada de D/Doña ……………………, ante el Juzgado comparezco y, como mejor proceda, digo:

Que he sido notificado de la Sentencia dictada en los presentes autos, y considerando con todo respeto que la misma perjudica los intereses de mi cliente, en tiempo y forma vengo a formular recurso de apelación en base a los siguientes

MOTIVOS

PREVIO. – Se formula el presente recurso a efectos de que por la Sentencia que se dicte se revoque la de instancia y, se dicte otra, por la que se desestime íntegramente la demanda con expresa imposición de costas a la parte demandada.

PRIMERO. – Infracción de lo previsto en el art. 1301Cc.

Nuestro Tribunal Supremo se ha pronunciado con reiteración sobre el efecto preclusivo del transcurso del plazo señalado en el precepto transcrito, así, varios pronunciamientos de la Sala de lo Civil de nuestro Tribunal Supremo, como las de SSTS de 27 octubre de 2004 y de 5 abril de 2006, siguen considerando que estamos ante un plazo de caducidad y no de prescripción.

Igualmente, pero con más detalle, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de septiembre de 2006 «Respecto del plazo de ejercicio dice el art. 1301 del CC que «La acción de nulidad solo durará cuatro altos» precepto este que si en un primer momento se aplicaba a todas las nulidades incluidas las radicales, hoy existe plena conformidad en la doctrina y en la jurisprudencia solo resulta aplicable a los supuestos de anulabilidad (SSTS 1J de mayo 63 y 20 noviembre 80 []). Pero lo más relevante y trascendente, con clara incidencia en el caso de autos, es si el referido plazo es un plazo de prescripción o de caducidad, porque los efectos que de ello pudieran derivarse son distintos. Al respecto, sin perjuicio de reconocer que la doctrina se encuentra dividida y que en la Jurisprudencia del TS encontramos algunas sentencias que se inclinan por considerarlo como de prescripción, ha de concluirse que la mayoría de la doctrina opina que el expresado plazo ha de calificarse como de caducidad apoyándose para ello en la propia literalidad del precepto comentado, al ser tal construcción la más acorde desde el punto de vista dogmático con la concepción de la acción de anulación como un derecho potestativo o de configuración jurídica, así como por razones de seguridad jurídica y de tráfico que demanda una clara y pronta definición de la situación jurídica. El TS en la actualidad parece definitivamente inclinarse por esta última posición en sentencias tales como las de 17 de febrero de 1966, 4 de abril de 1984, 17 de octubre de 1989y 25 de julio de 1991. Finalmente, el cómputo del plazo en los supuestos de error, como dispone el párrafo cuarto del citado precepto ha de hacerse desde la consumación del contrato, debiendo entenderse por consumación del contrato la total ejecución de las prestaciones a cargo de ambas partes. La acción ejercitada pues está sometida claramente al plazo de caducidad establecido, aunque el apelante lo haya considerado como de prescripción”.

De modo que, necesariamente, toda vez que a la fecha presente ha transcurrido con creces el plazo de caducidad de cuatro años establecido en el artículo 1.301 del Código Civil la demanda formulada de contrario debe destinarse sin más, habiendo caducado la acción ejercitada, consignado incluso el Juzgador que “Lo cierto es que por las partes se reconoce que la adquisición de las participaciones preferentes por los actores tuvo lugar en dos momentos distintos, uno en octubre de 2004 y otro en Noviembre de 2008″

Y ello porque según el criterio sostenido por las Audiencias Provinciales a la hora de resolver acciones de vicio en el consentimiento respecto a contratos como el que nos ocupa, la fecha en la que empieza a computar el plazo de caducidad de la acción es el de la suscripción del contrato.

En este sentido podemos citar las SSAP de Vizcaya, Sec. 3ª, de 30 de septiembre de 2011 y de Tenerife, Sec. 3ª, de 18 de mayo de 2012, «al igual que la sentencia recurrida entiende esta Sala (…) – con en definitiva determinación de prestaciones que el mismo en su virtud configura».

De la misma manera, y de forma especialmente ilustrativa, la SAP de Cádiz, Sec. 8ª, de 3 de octubre de 2012, en un caso de acción de error en el consentimiento en la contratación de una permuta financiera en su Fundamento de Derecho Segundo comenta: “Entendemos por tanto que se ha de estar a cada caso en concreto. Por ello dadas las particularidades del contrato concertado cabría plantearse la posibilidad de que estuviera caducada la acción de nulidad dado el tiempo en que se concertó el contrato, existiendo al efecto sentencias de las audiencias que entienden que el cómputo se inicia en la fecha de celebración del contrato, si efectivamente entendemos que el contrato se consuma en la fecha de celebración habría que declarar caducada la acción. debiéndose estimar el recurso sin entrar en el resto de consideraciones, éste es el criterio de la sala pues desde luego que lo que no es de recibo es entender consumado el contrato cuando me perjudica y no cuando me beneficia».

Si cabe más clara aún resulta la siguiente sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 26 de julio de 2011 cuando en un caso de suscripción de participaciones preferentes, «Nos encontramos ante dos contratos de suscripción de participaciones. En el presente caso la consumación de los contratos coincide plenamente con la fecha de la suscripción. No puede ser de otra manera porque en otro caso nunca podría caducar la acción de nulidad de estos. Si los contratos no responden a las expectativas puestas por los adquirentes en la adquisición de las participaciones, y se entendiera que tal cosa se debe a incumplimiento por parte de la vendedora del producto financiero. llegaríamos en tal caso al art. 1124 del Código Civil (La Ley 1/1889). Si existe error o dolo es algo que debe detectarse con anterioridad. En esos 4 años que contempla el art. 1301 del Código Civil, existe ya tiempo suficiente como para apreciar si existen divergencias entre el resultado real r lo convenido. que es la esencia del error o del dolo. Fuera de este periodo de vigencia de la acción de nulidad, y más allá de esos 4 años, ya solo cabe hablar de incumplimiento contractual, no de cosa diferente.»

SEGUNDO. – Infracción de lo previsto en el art. 6.3 CC en relación con el art. 79 bis LMV y del art. 63.1 de la LMV. Error en la valoración de la prueba.

En cuanto a la contratación de 2008, declara la Sentencia «nos encontramos con que no se ha practicado la información requerida por la legislación en forma de los antedichos test. La parte demandada ha obviado esta obligación incumplida manifiestamente. No se acompaña con su contestación ninguno de dichos formularios dado que se trata de una actuación que se puede considerar como de asesoramiento en materia de inversión, aunque juera puntual, resulta claro que el test a realizar sería el de idoneidad, y no el de conveniencia»

La Sentencia, al considerar exigible u obligatorio la realización del test de idoneidad, parte de la base de que la relación con el cliente fue de asesoramiento, obviando lo dispuesto en el art. 63.1.a) y b) de la Ley 2411988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores que define como servicio de inversión la recepción y transmisión de Ordenes de clientes en relación con uno o máv instrumentos financieros»(estando comprometida en este servicio la puesta en contacto de dos o más inversores para que ejecuten operaciones entre si sobre uno o más instrumentos financieros), y «la ejecución de Órdenes par cuenta de clientes».

Por su parte, el art. 63,1. g) de la LMV establece que el asesoramiento es un servicio de inversión consistente en la «prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este a por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerare que constituya asesoramiento, a los efectos previstos en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial».

Y a pesar de la testifical practicada, mantiene la resolución recurrida que “Lo cierto, como luego se pondrá de relieve, no consta que en el alto 2004, cuando adquieren por primera vez las participaciones, se les diera información adecuada sobre las mismas, por lo que no se puede amparar la entidad bancaria en un conocimiento del cliente que no le consta que tuviera”, declarando por tanto el Juzgador que no puede considerarse que esa primera compra avalase o acreditase el conocimiento del producto como motivo de la segunda contratación.

Obvia la resolución que el motivo por el que no se realizó el test según manifestó D/Doña fue precisamente «que los demandantes solicitaron el mismo producto, (de hecho se contrata la misma emisión) y que por conocerlo y ser titulares ya del mismo, no se efectuó el test” que tiene por objeto valorar en definitiva valorar la conveniencia de un producto para un cliente antes de su contratación, pero que en definitiva no es un requisito sine qua non para formalizar una inversión o compra de valores, cuando el cliente, como es el caso, ya es titular del mismo producto, pues ahí radica precisamente la necesariedad del test y su incidencia como administrativa en el ámbito civil; la realización del test en este caso, no hubiese modificado o frustrado la formalización del contrato civil pues los demandantes conocían el producto y solicitaron contratar el mismo, siendo clara que la contratación se produciría de todas formas, cuestión que no analiza la Sentencia…

Concluye que “queda claro que la adquisición de participaciones preferentes en 2008 se lleva a cabo con un Incumplimiento manifiesto de las prevenciones recogidas por la legislación vigente en aquél momento», cuando la realidad es que, citando la Sentencia de la AP de Barcelona de 26 de Enero de 2012, » el incumplimiento formal de esos deberes de naturaleza administrativa no justifican sin más la declaración de nulidad del contrato». La relación existente entre norma administrativa que presupone determinadas obligaciones de forma imperativa y la validez de acuerdos civiles que contradigan esa regulación, ya fue resuelta por nuestro Tribunal Supremo en STS de 22 de diciembre de 2009, 31 de octubre de 2007 y 25 de septiembre de 2006. consagrando que la irregularidad administrativa no es incompatible con la validez del acto civil llevado a cabo cuando no se ha frustrado la finalidad perseguida por la norma administrativa. En este caso que nos ocupa, que el cliente haya comprendido adecuadamente el producto antes, o cuando de haberse cumplido más escrupulosamente las obligaciones legales y reglamentarias el resultado no hubiese variado la decisión del cliente de contratar el producto, lo que es demostrable si a pesar de esa defectuosa información, consintió durante años la vigencia del contrato y se benefició de sus efectos favorables ( SS del Juzgado de Primera Instancia nºIO de Santander de 7 de noviembre de 2012).

La novísima Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014, ratifica la doctrina de que al momento de analizar la repercusión de una infracción administrativa en el orden civil deberá analizarse, solo podrá concluirse la nulidad del contrato en caso de que el cumplimiento de la norma administrativa hubiese tenido como efecto la no formalización del contrato, siendo irrelevante en el orden civil dicha infracción en caso de que el resultado hubiese sido el mismo.

Y acreditada que la iniciativa en la segunda contratación del cliente no analiza la resolución recurrida que ya existía una contratación previa, y que tal y como declaró D/Dña. ……………. “en la segunda contratación fueron los clientes quienes solicitaron contratar el mismo producto que en …….». sin revestir al parecer importancia, que los actores hubiesen contratado participaciones preferentes en otra entidad, conforme consta acreditado, y por cierto sin que dé contrario ninguna alegación se efectuase al respecto tras el traslado efectuado en la vista, y a pesar de que dé contrario se omitió cualquier referencia a esa cuestión en la demanda…

TERCERO. – Error en la valoración de la prueba. Infracción de los artículos 1.265 v 1.266 del Código Civil, en relación con el art. 1281 CC y 116 y 218 LEC.

Invoca precisamente la Sentencia dictada por Nuestra Audiencia en la sentencia de 10 de abril de 2013 dice a este respecto que «Por otra parte, la pretensión de anulación de un contrato por un vicio del consentimiento, dolo o error, no puede resolverse desde categorías generales sino necesariamente y por definición desde las concretas características del caso, pues en definitiva se trata de vicios de la voluntad de una de las partes en el contrato, sustancialmente consistentes en una representación mental errónea a consecuencia o no de una conducta dolosa de la otra parte, de los presupuestos esenciales del contrato (SS.TT. SS. 12 noviembre 2010, 21 mayo 1997); el error ha de ser esencial y afectante a la causa concreta o motivos casualizados del contrato (arts. 1266 CC EDL1889/1), y desde luego ha de ser cumplidamente probado por quien lo alega, prueba para cuya afirmación debe tenerse presente no ya solo la dificultad probatoria inherente a la prueba de cualquier hecho psicológico, sino también la propia del caso y la facilidad probatoria de que disponga la otra parte (art. 217 LEC).»

Continúa la Sentencia afirmando que «cabe hablar de emitir vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta sentencias 11411985, de 18 de febrero, 295/1994, de 29 de marzo, 756/1996, de 28 de septiembre, 434/1997, de 21 de mayo, 69512010, de 12 de noviembre, entre muchas» no analizando el Juzgador a la vista de esa jurisprudencia citada, que los actores han de formarse una realidad inexacta de lo contratado.

Sin embargo, la apreciación de la prueba realizada por la Sentencia no corresponde con las declaraciones prestadas, pues si bien es cierto que ninguno de los testigos vió el contrato suscrito por los actores en …….., Don …………. manifestó que en ………. el director era él, y que se encargaba de la comercialización de los productos, y que si bien no recordaba la operación, manifestó que ………………………………….., pero no de ………………………… o ……………….al cliente, cuestión que tampoco analiza1 la Sentencia.

CUARTO. – Infracción de los dispuesto en los art. 1311 y 1313 Código Civil en relación con el art. 1281 CC

No analiza la Sentencia la existencia obvia de actos propios que llevan a la ratificación del negocio jurídico objeto de Litis, toda vez que conforme dispone el art. 1310 CC «Solo son confirmables los contratos que reúnan los requisitos expresados en el artículo 1261», abundando el art. 1311 del citado texto legal, que «La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo».

Como garante de la seguridad jurídica, nuestro Tribunal Supremo ha consagrado como institución amparada en el principio de buena fe, la teoría de los actos propios, que impide el ejercicio de los mismos en contra de lo previamente actuado.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2002, señala la fuerza vinculante de los actos propios cuando tienen una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada con posterioridad, y recordando la sentencia de 21 de mayo de 2001 que hace una exposición detallada de la jurisprudencia recaída en torno a la doctrina de la vinculación por los actos propios señala «esta Sala tiene declarado para la aplicación de la doctrina de los actos propios es preciso que los hechos tengan una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada (sentencias del tribunal Supremo de 6 de abril y 4 de julio de 1962 ); y como ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2000 el principio general de derecho que veda ir contra los propios actos (»nemo potest» contra “proprium actum venire»), como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el art. 7.1 del Código Civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que se cree en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con conciencia de crear, definir, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior, y esta doctrina (recogida en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, como las de 27 de enero y 24 de junio de 1996, 19 mayo y 23 de julio de 1998, 30 de enero , 3 de febrero. 30 de marzo y 9 de julio de 1999) no es de aplicación cuando la significación de los precedentes fácticos que se invocan tiene carácter ambiguo e inconcreto (sentencias de 23 de julio de 199 y 9 de julio de 1999) o carecen de la transcendencia que se pretende para producir el cambio jurídico».

Ello supone la constante aceptación de la situación jurídica resultante de la suscripción de las participaciones preferentes; aceptación que resulta contradictoria con la demanda y, en consecuencia, ésta deviene contraria a la teoría de los actos propios y al principio de buena fe consignado en el artículo 7 del Código Civil.

Y resulta subrayable, el auto reconocimiento de la firma en los documentos, toda vez que como consagra la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1980, «el auto reconocimiento o confesión de certeza de la propia firma estampada al pie de un documento privado llene la eficacia de asumir su contenido, como así lo impone la declaración de voluntad que la suscripción documental comporta. según preceptúa el art. 1255 del CC en este sentido es reiterada la doctrina Jurisprudencial expresiva de que, tal adveración presupone «iuris tantum” la autenticidad del texto escriturado, a no demostrarse lo contarlo mediante prueba que, como elemento obstativo al nacimiento de la obligación, corresponde al demandado a tenor del art. 1214 del CC (. ..)».

Resulta por tanto de aplicación la presunción de los extractos remitidos por los bancos y la doctrina del consentidito tácito, es decir, que la información facilitada por mi representado/a era y es veraz, identificando adecuadamente el producto adquirido. «Corrobora lo expuesto la propia actitud del demandante, pues ninguna manifestación en contra de los cargos y abonos realizados, y que cumplidamente le remitía la entidad bancaria, se efectuó por el mismo, hasta que se plantea el presente pleito, esto es, una vez transcurrido del orden de tres años, debiéndose traerse a colación, la importancia de los actos propios que por su carácter trascendental o por constituir convención, causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor o bien aquellos que vayan encaminados a crear, modificar, o extinguir algún derecho«.(SAP Barcelona de 29.9.2000)

Por lo expuesto,

SUPLICO AL JUZGADO, por presentado este escrito, se sirva admitirlo y tener por interpuesto en tiempo y forma Recurso de Apelación contra la Sentencia dictada en el presente procedimiento, y seguido que sea el trámite de rito remitir los autos para ante la Ilma. Audiencia Provincial de ………. a fin de que, por la misma, seguido el trámite que la Ley prevé, se dicte otra por la que revocando la de instancia, se desestime íntegramente la demanda formulada de contrario con expresa imposición de costas a la contraparte, siendo todo ello con cuanto más proceda.

Es Justicia que pido en ……….., a ……… de ………. de ………..

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