Demanda por despido nulo e improcedente

Fallo o parte dispositiva de la resolución judicial:
Que estimando parcialmente la Demanda interpuesta por D. Ismael, debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado por la demandada al actor con efectos desde el día 20/02/2023.

Y, en su virtud, debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por la opción que determine el demandante, quien puede optar en el término de 5 días a ser readmitido en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido o a ser indemnizado en la cantidad de 49.120,18€ euros. Dicha opción deberá ser ejercitada por el demandante en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia, mediante escrito presentado en este Juzgado o comparecencia; en caso de que la parte demandante no ejercite ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderá que procede la readmisión.

En caso ambos casos, debo condenar a la demandada, Fundación, a abonar a Ismael, a abonar los salarios dejados de percibir por ésta desde el día siguiente al del despido hasta el día en que se notifique esta Sentencia ambos inclusive, o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuere anterior a la Sentencia, y se probase por el empresario lo percibido, a razón de 2.075,10€ euros brutos mensuales, y lo mantenga en situación de alta en la Seguridad Social durante el período correspondiente a tales salarios.

Asimismo, debo absolver y absuelvo al Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de la responsabilidad que en su día le pueda corresponder en los términos previstos legalmente.

Fundamentos jurídicos de la resolución judicial:
PRIMERO. Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 del Real Decreto Legislativo 2/1.995, de 7 de Abril, por el que se aprueba la Ley de Procedimiento Laboral, se declara que los hechos probados se han deducido de la prueba documental obrante en autos, las testificales propuestas por ambas partes y las periciales propuestas por ambas partes, valoradas de manera conjunta y según las reglas de la sana crítica.
SEGUNDO. Solicita la parte actora la calificación del despido como nulo y subsidiariamente improcedente.
En cuanto a la petición de nulidad, sostiene el actor que existen dos motivos: vulneración de derecho fundamental a la libertad sindical y discriminación por su situación de incapacidad temporal.

En este sentido, hay que señalar que no basta con que el demandante formule meras sospechas o elucubraciones, sino que debe probar la existencia de indicios racionales y fundados, de los que pueda deducirse o presumirse de forma inequívoca la posibilidad de la vulneración denunciada.

Pues bien, en el caso de autos, la prueba practicada no consta documentada ninguna reclamación anterior del trabajador a la empresa, ni ninguna denuncia en inspección de trabajo, no le constan sanciones disciplinarias, ni reclamaciones judiciales del actor contra la empresa con anterioridad al despido por las causas alegadas.

De las testificales practicadas se desprende que existió reticencia frente al disfrute de las horas sindicales por parte de otro empleado de la empresa, pero que siempre fue solucionado por la empresa en cuanto se tuvo conocimiento, y finalmente dicho disfrute siempre fue garantizado. Se expuso que tales hechos acontecieron en julio de 2021. Sin que se haya evidenciado indicio alguno de vulneración de la libertad sindical ni relación alguna con la causa del despido.

En cuanto a la vulneración de derechos fundamentales por discriminación, por encontrarse el demandante en situación de IT, tampoco se han ofrecido indicios de dicha discriminación.
El simple hecho que la falta imputada precisamente se desarrolle encontrándose en situación de IT, no es suficiente indicio de conducta discriminatoria. Pero más aun, no se ha determinado un nexo causal entre el despido y dichas peticiones, por lo que no se acredita que se haya violado el derecho a la indemnidad del trabajador ni a la tutela judicial efectiva, ni se ha acreditado que el motivo real de la extinción de la relación laboral haya sido por hallarse el demandante en situación de IT, sino concretamente por motivo de realizar actividades incompatibles durante esta situación de IT.

En consecuencia, no habiéndose acreditado la existencia de ningún indicio racional y fundado que permita presumir que la decisión extintiva constituyó una represalia por ejercicio de la libertad sindical o por motivos discriminatorios, de conformidad con lo expuesto, no procede calificar como nula la decisión empresarial extintiva acaecida en el caso de autos.
En cuanto al fondo del asunto, de conformidad con el artículo 49.1 k) ET, el contrato de trabajo se extinguirá “por despido del trabajador”; despido que requiere unos requisitos formales mínimos e ineludibles, principalmente la comunicación escrita indicando la causa del mismo. Su inobservancia determina la declaración de improcedencia del despido y no de nulidad. No puede desconocerse que no concurre ninguno de los defectos de forma ni de fondo que la Ley reserva de forma tasada en la regulación del despido para la calificación de nulidad en virtud de los artículos 53.4 ET y 108.2 LRJS (que enumeran las causas de nulidad, aludiendo al despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en las Constitución o en la Ley, al que se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, el de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento –o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho período-, el de las trabajadoras embarazadas –desde el inicio del embarazo hasta la del comienzo del citado período de suspensión- y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos del artículo 37.4 y 37.5 ET o estén disfrutando de ellos o hayan solicitado la excedencia del artículo 46.3 ET). De conformidad con lo expuesto, no procede calificar como nula la decisión empresarial extintiva acaecida en el caso de autos.

TERCERO. Los hechos probados son constitutivos de un despido improcedente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 55.4 ET y 108.1 LPL.

En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.4 ET, la decisión extintiva se considerará improcedente siempre que se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo, si bien la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido (sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta).
En primer lugar, y respecto a las cuestiones formales, el demandante alega falta de concreción de la carta de despido y la prescripción de las faltas imputadas.

Efectivamente, consta que la empresa demandada notificara el despido al trabajador en la forma que prescribe el artículo 55 y 53. ET (conforme al cual “el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador) observándose en la comunicación escrita los requisitos siguientes: haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Esto es la concreción de los hechos que motivan el despido, concretando cuales son las circunstancias de tiempo, lugar y hechos concretos de la infracción motivadora del despido. Por consiguiente, de la prueba practicada resulta una clara observancia de los mínimos e indispensables requisitos formales impuestos legalmente.

En cuanto al fondo, y por tratarse de una cuestión a resolver con carácter previo, alega el demandante prescripción de las faltas imputadas. Excepción a la que se opone la demandada alegando que debe computarse el plazo de prescripción desde que la empresa tuvo conocimiento de los hechos imputados tras la recepción del informe del detective privado.

En el caso de autos, la empresa recibe el informe del investigador privado, según manifestaciones efectuadas en su testifical, el mismo día de su firma, esto es el día 10 de diciembre de 2022. Finalizaba el plazo prescriptivo de 60 días el día 8/02/2022.
De la carta de despido se desprende que el expediente administrativo disciplinario fue abierto y notificado al demandante en fecha 9 de febrero de 2022, transcurrido íntegramente el plazo de prescripción.
Pero más aún, suscita la duda racional del momento en que efectivamente la empresa tenía conocimiento de las actividades por las que finalmente sanciona, que sin duda alguna fue con carácter previo al encargo del trabajo de investigación, y que precisamente es el motivo por el cual se encarga.

Por consiguiente, debe estimarse la prescripción de las faltas imputadas, con la consiguiente declaración de improcedentcia del despido.

CUARTO. Para el supuesto que en ulterior instancia se desestimaran la concurrencia de prescripción de los hechos imputados, alega subsidiariamente el demandante la incorrecta tipificación de los hechos, la falta de certeza de los hechos imputados, y la falta de gradación y proporcionalidad en los hechos imputados.

Ahora bien, la realización de estas actividades, en auxilio de la esposa y de manera puntual como ha sido acreditado por la prueba practicada, no puede considerarse inmersa en una actividad por cuenta propia o ajena realizada en condiciones de eficacia y rendimiento , en el ámbito de las relaciones laborales, con ánimo de lucro o en ejercicio de una actividad por cuenta propia, en los términos que así establece el propio Estatuto de los Trabajadores, y ello atendiendo a la actividad acreditada, sin otras consideraciones. Pero más aun, cuando el propio ET se consideran excluidos de tal consideración los trabajos familiares, salvo que se demuestre su condición de asalariados.
En segundo lugar, se sanciona por la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, ateniendo a la realización de actividades que son incompatibles con la recuperación de la lesión, alargando su recuperación, simulando su incapacidad temporal y causando un perjuicio a la Fundación.

No ha quedado acreditado que existiera simulación de la enfermedad, en ningún momento se ha planteado como cuestión controvertida que existió una operación quirúrgica y un proceso de recuperación, que además quedó claramente objetivado con la documental médica y periciales practicadas.
No ha quedado acreditado que se produjera una prolongación, entorpecimiento o agravamiento en la curación de las lesiones que padecía el demandante. Ciertamente, las periciales practicadas arrojan versiones claramente contradictorias, pero coinciden en la cuestión fundamental relativa a la duración del proceso de curación y la no objetivación de un entorpecimiento, que no existió. Obra en documental médica referencias a un proceso largo, pero en términos de normalidad. A mayores no ha quedado acreditado que el demandante realizara la actividad profesional imputada, más allá de una colaboración puntual a un familiar directo, y que no se estima incompatible con la deambulación y recuperación prescrita.

Por todo ello, debe concluirse que no han quedado acreditados los hechos imputados en la carta de despido, por cuanto la colaboración puntual en un bar de su esposa no constituyó actividad laboral en términos ordinarios, no demuestra la simulación de las lesiones o que ello pusiera en riesgo o causara entorpecimiento del proceso curativo, por lo que debe declararse la improcedencia del despido.

QUINTO. Las consecuencias jurídicas del despido improcedente vienen contempladas en el artículo 56.1 ET. El empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia, puede optar entre la readmisión del actor y el pago de una indemnización igual al importe de treinta y tres días de salario por año trabajado con prorrateo de los períodos inferiores al año y con un máximo de veinticuatro mensualidades.

SEXTO. La llamada a juicio del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), no existiendo constancia en este proceso de que haya una situación de insolvencia empresarial legalmente declarada ni el inicio de vía administrativa ante aquél, tiene el carácter preventivo que se desprende del artículo 23 LPL. En definitiva, el FOGASA no puede ser considerado como parte material en este proceso ni cabe pronunciamiento condenatorio del mismo en esta Sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que pudiera derivarse hacia dicho organismo en los supuestos y con los trámites establecidos en el artículo 33 ET.